2018年1月9日，有媒体报道，北京市文化市场行政执法总队发布2017年下半年文化市场8起典型案件。其中最典型的一起案件是：“浮游赵雷2017北京演唱会”的举办单位北京某影视文化有限公司申报演唱曲目共40首，而现场演出中赵雷演唱27首歌曲，举办单位因擅自变更曲目被处罚款人民币5万元。

由于涉及到知名歌手，同时因变更曲目被处罚在国内尚属首次，一时间多家媒体（甚至包括央视）都进行了报道和转载，引发关注。毫无疑问，这起案件将对今后一个时期举办单位举办演唱会处理报批事宜具有一定的警示作用。

但是目前很难看到对这起案件进行细致分析的报道，多数流于对本案基本情况的简单介绍。本文试图讨论本案的行政处罚是否合理合法，是否存在商榷的可能？举办单位被处罚后能够采取的行动是什么？今后举办单位举办演唱会在处理报批曲目事宜中应当注意哪些问题？

一、行政处罚合理合法吗？

（一）主要节目内容发生变更？

报道中提到的“申报演员演唱曲目为40首，而现场演出中主要演员只唱了申报的27首曲目……违反了《营业性演出管理条例》的规定……”。结合本案情况及相关法律法规，本案作出行政处罚最直接的法条依据是《营业性演出管理条例（2016修订）》第四十七条。该条规定，文艺表演团体、主要演员或者主要节目内容等发生变更未及时告知观众的，县级人民政府文化主管部门可处5万元以上10万元以下的罚款。

《营业性演出管理条例》由国务院于1997年8月11日发布，1997年10月1日正式生效。2005年7月7日，国务院发布了新的《营业性演出管理条例》（国务院第四百三十九号令，2005年9月1日起施行）废止了1997年《营业性演出管理条例》。2005年《营业性演出管理条例》历经多次修订，但第四十七条一直沿用至今不变。换句话说，本次文化主管部门处罚“浮游赵雷2017北京演唱会”举办单位的法律依据在2005年至今的十几年中一直存在，且没有变化。

以往对于第四十七条中提到的“主要节目内容发生变更”，业内人士均一般地理解为实际演唱的曲目超越了报批的曲目范围（即“多唱”）视为主要节目内容发生变更。文化部门也多次依据该条对于演唱会超越报批曲目范围多唱进行处罚。在本案之前，从来没有出现将少唱即“演唱的曲目均在报批范围内，但是实际演唱的曲目少于报批曲目”理解为主要节目内容发生变更,并因此受到处罚的案例。

十几年间从没将“少唱”理解为“主要节目内容发生变更”的“冬眠条款”，忽然醒来。在这种情况下，举办单位如果觉得被处罚得冤，是可以理解的。

（二）未公示最低时长、最低曲目？

2017年7月6日，文化部发布了《文化部关于规范营业性演出票务市场经营秩序的通知》，其中的（六）规定，演出举办单位、演出票务经营单位在销售演出门票时，应当明示演出最低时长、文艺表演团体或者主要演员信息，涉及举办演唱会的，还应当明示主要演员或团体及相应最低曲目数量；应当公布全场可售门票总张数、不同座位区域票价，实时公示已售、待售区域，保障消费者知情权和监督权，促进公平交易。本案中也涉及到了举办单位没有公示最低时长、最低曲目，但文化主管部门可以根据前述通知作出处罚吗？

《行政处罚法》第十四条规定：除本法第九条、第十条、第十一条、第十二条以及第十三条的规定外，其他规范性文件不得设定行政处罚。该法第九条、第十条、第十一条、第十二条以及第十三条分别规定只有法律，行政法规，地方性法规，国务院部委制定的规章，省级人民政府和省级人民政府所在地的市人民政府以及经国务院批准的较大的市人民政府制定的规章可以设定行政处罚。文化部发布的前述通知最多属于规范性文件，无权设定行政处罚，文化主管部门如果依据该通知作出行政处罚应当属于适用法律错误。

（三）处罚符合立法目的？

为了防止演出中出现违法的禁止性内容，国家立法对于营业性演出进行管理可以理解。《营业性演出管理条例（2016修订）》第二十五条规定：“营业性演出不得有下列情形：（一）反对宪法确定的基本原则的；（二）危害国家统一、主权和领土完整，危害国家安全，或者损害国家荣誉和利益的；（三）煽动民族仇恨、民族歧视，侵害民族风俗习惯，伤害民族感情，破坏民族团结，违反宗教政策的；（四）扰乱社会秩序，破坏社会稳定的；（五）危害社会公德或者民族优秀文化传统的；（六）宣扬淫秽、色情、邪教、迷信或者渲染暴力的；（七）侮辱或者诽谤他人，侵害他人合法权益的；（八）表演方式恐怖、残忍，摧残演员身心健康的；（九）利用人体缺陷或者以展示人体变异等方式招徕观众的；（十）法律、行政法规禁止的其他情形”。第十三条规定：“举办营业性演出，应当向演出所在地县级人民政府文化主管部门提出申请。县级人民政府文化主管部门应当自受理申请之日起3日内作出决定。对符合本条例第二十五条规定的，发给批准文件；对不符合本条例第二十五条规定的，不予批准，书面通知申请人并说明理由。”

只要不存在第二十五条的法律禁止性情形，文化主管部门没有理由不予审批演唱会。设置前置审批的目的在于防止出现第二十五条的情况发生。超越范围多唱使得这一前置审批程序落空，而少唱则不会、因此，从设立演出报批制度的立法目的来看，变更曲目应当限缩解释为超越曲目范围的变更即多唱，少唱不应当认定为变更曲目。也基于此，多年来，演唱曲目在报批范围内即可。

（四）演唱会“缩水”？

1、举办单位尽可能多报批曲目的原因

举办一场演唱会是一场浩大的工程，涉及到音乐制作、场地租赁、舞美工程、灯光音响等，通常需要几家甚至十几家公司或团体共同协作才能完成。举办单位头等关注的问题是能否取得演出所在地文化主管部门的审批文件。无法取得审批，事先签订的各种协议均无法履行，举办单位将承担巨大的商业风险。为了尽早拿到演出审批文件，以便与演出相关的其他公司尽早敲定档期，进行演唱会的筹备工作，举办单位通常会提早准备文件向文化主管部门提出申请。

但此时，歌手及其演唱会音乐制作团队因涉及重新编曲（重新编曲及修改需要较长的时间准备）、歌曲版权（能否取得相应词曲作者的表演权授权许可）、乐手的档期协调（有些歌曲需要邀请特定的乐手）等多种原因很难立即确定最终表演曲目。

为此，以往的实务操作经验，举办单位采取的应对措施是先按照尽可能多的曲目报批，最终表演的曲目只要不超越报批范围即可。此做法可谓惯例，主办单位也从未因此被罚。

2、不能仅以报批曲目来认定演唱会缩水

根据《营业性演出管理条例（2016修订）》第十六条规定：“申请举办营业性演出，提交的申请材料应当包括下列内容：（一）演出名称、演出举办单位和参加演出的文艺表演团体、演员；（二）演出时间、地点、场次；（三）节目及其视听资料。”2013年8月28日，文化部发布了《文化部关于发布文化市场行政审批办事指南和业务手册的通知》，其中的《内地营业性演出办事指南》规定，节目及其视听资料指歌曲类节目应当提交歌词文本，用外文演唱歌曲应提交中外文对照歌词；舞蹈、杂技类节目应当提供视频资料；戏剧、曲艺等语言类节目应当提交剧本；乐曲类节目应当提交音频资料。

因此，举办演唱会，举办单位应当将包括演出时间、曲目及歌单文本、相关音频资料在内的报批材料提交给文化主管部门审核。如果文化主管部门认为符合条件，将会作出《营业性演出准予许可决定》。《营业性演出准予许可决定》的时间一栏会注明演出日期和时段，演出内容一栏会注明全部的演出歌单。

在网易新闻上一篇题为“北京朝阳文化部门回应处罚赵雷事件：坚决不允许现场更改曲目”的文章中，有这样一段话：“当天在现场观看演出的任女士在接受中国之声记者采访时表示，观看完整场演出后，并未意识到这是一场不完整的演出”。任女士在接受采访时表示：“演唱会开始的时间是按票面的时间7点半准点开场，结束的时间我记得不太清楚，大概是将近10点吧。整体看上去也是比较完整的一个演唱会的过程吧。在我知道这个事情之前，我觉得也算是一个比较完整，比较满意的一个演唱会。如果不知情地看，觉得还可以，但是现在知道了他准备唱那么多，才唱了27首，就会有被骗了的感觉吧。”可以看出，从当天的观赏体验来看，这位观众是满意的。不满意的主要原因是这位观众不自觉地将报批的曲目理解为“他准备唱那么多”，但只唱了27首，感觉被欺骗了。反过来说，如果观众并不知报批了40首唱了27首时，观众对演唱会是满意的，也不觉得存在“缩水”的情形。而对普通观众而言，事先告知“批了40首唱了27首”之后问他是否缩水，他的答案是不言自明的。

而就演唱会的时间而言，观众认可演唱会的开始时间为7点半，结束时间为10点。据报道：中国之声记者采访朝阳区文委，询问“报给你们的是多长时间？”时，其工作人员也表示“时间是（2017年）11月18日19点30分到22点。这个也会体现在它的许可通知里面。”可见，演唱会报批的演出时间和实际演出时间均为19:30至22:00，共计两个半小时。

问题很清楚了，在演出并没有中断、暂停的情况下，唱了27首歌曲，就已经达到报批的时长。反过来说，在两个半小时内是不能完成40首的演唱的。在演唱会的实际时长与报批时的时长一致的情况下，文化委会认为，举办单位报批了40首，只唱了27首，仍然属于违法“少唱”，仍然属于“主要节目内容变更”。按照这种逻辑，只能继续演唱完全部报批曲目。那么如果继续演唱完，则肯定超时，和报批的时长不符。文化委会不会又以演出超时为由进行处罚呢？即使文化委不处罚，在举办单位和租地方签订的场地租赁协议明确了租用场馆时间的情况下超时，举办单位也面临着违约责任，需要承担超时的租金以及违约赔偿。

因此，演唱会是否“缩水”“缺斤短两”，不能仅仅从“少唱”了报批的曲目来衡量。演唱会的报批时长才是认定是否“缩水”“缺斤短两”的首要要素。

我认为如果演出曲目确实没有唱完，同时演出时长也少于报批的时长，认定为演出“缩水”可以理解。在演出时长与报批时长一致的情况下，仅因为没有完成报批的曲目即认定“少唱”或“演唱会缩水”，多少给人一种机械执法的嫌疑，本案的行政处罚是否恰当值得商榷。

3、相关的法院判例认为报批曲目可多于实际演出曲目

在相关的法院判例中，法院也认可报批曲目多于实际演出的内容。在吕叶多与北京市演出有限责任公司服务合同纠纷纠纷案中，2016年7月23日19时30分，韩国艺人团体防弹少年团在北京首都体育馆举办“2016 BTS LIVE演唱会”。演出过程中，演出人员金南俊突发疾病，演唱会暂停。后演唱会现场工作人员及防弹少年团其他6名成员向现场观众说明事件情况并致歉。演唱会恢复后，金南俊未再参演，其余6名防弹少年团成员继续演出至演唱会结束。

本次演唱会现场共演唱15首曲目。演唱会的举办单位是北京市演出有限责任公司。2016年5月12日，北京市文化局向举办单位北京演出公司出具《文化局准予许可决定》，演出内容一栏记载的报批曲目为26首。

观众吕叶多认为，其购买了演唱会门票，与演出举办单位成立了服务合同关系。北京演出公司应按照《文化局准予许可决定》所载的26首曲目完成演出服务，现其未依约完全履行，仅演唱15首曲目，故应承担违约责任。

本案争议焦点之一是《文化局准予许可决定》是否应视为双方之间合同约定的内容。被告北京演出公司主张《文化局准予许可决定》仅系涉案演唱会得以举办而必经的前置行政备案程序，并未对外公示，亦未以此作为对观众承诺的演出内容，不应视为合同约定内容。一审法院北京市海淀区人民法院经审理认为：

根据相关规定，《文化局准予许可决定》系涉案演唱会得以举办而必经的前置行政审批程序，然而基于现实情况考量，此类演唱会在实际演出过程中可能受到场地、人员及气候等多种客观因素影响，实际演出内容较之演出前行政审批内容而言通常具有一定的变通性，观众作为服务接受方亦应对此怀有必要限度下的容忍性；具体到本案中，吕叶多未能提供充分有效的证据证明主办方将该《文化局准予许可决定》予以公示宣传并作为对观众的履约承诺，亦未能提供充分有效的证据证明双方约定的合同内容即为实际演出26首曲目。综上，在本案中完全将《文化局准予许可决定》所载内容确定为双方合同约定内容，并据以判断违约与否有违常理、过于苛责，故法院对吕叶多的该项主张不予支持。

一审法院最终驳回了原告吕叶多的全部诉讼请求。吕叶多不服，提起了上诉。对于争议焦点《文化局准予许可决定》中的26首曲目是否为合同内容，北京市第一中级人民法院经审理认为：

首先，演唱会门票是合同凭证，证明观众与举办方之间存在服务合同，该服务合同应包括时间、地点、服务内容等。服务内容不能依据《文化局准予许可决定》予以确定，因为《文化局准予许可决定》是行政审批结果，仅表示该演出经过了行政审批，演出人员和演出内容不超出行政审批范围，并不能当然地等同于实际演出内容，依行业惯例，实际演出人员和演出内容通常少于审批内容。其次，演唱会类型的服务合同中，服务内容应与前期宣传一致，并允许因客观环境不同而进行适度调整。吕叶多主张《文化局准予许可决定》中的26首歌是合同内容，但并未提供证据证明该演唱会的前期宣传中有此内容。再次，根据《中华人民共和国合同法》第四十一条所确立的精神，结合行业惯例，认定《文化局准予许可决定》中的26首曲目是合同内同反而有悖于通常理解。最后，吕叶多从时长推断出的服务内容，并不能当然地成为合同内容，合同内容应结合前期宣传确定。因此，涉案《文化局准予许可决定》中的26首曲目不能直接视为合同内容。

二审法院最终驳回了吕叶多的上诉。在本案中，一审法院和二审法院均认为，举办演唱会是一项复杂的工程，实际执行中受制于各种外在因素，依行业惯例，实际演出内容通常少于审批内容。演出内容较之于前置的报批文件可以有一定的出入，不认可报批曲目就是演出的内容。

综合考虑本案的处罚依据、行业惯例，尤其是在演出时长没有缩短的情况下，文化委以举办单位变更曲目为由作出行政处罚属于认定事实不清，适用法律失当，有违常理。

二、举办单位被处罚后能够采取的行动

（一）发布声明澄清事实

《营业性演出管理条例（2016修订）》第二十七条规定：“参加营业性演出的文艺表演团体、主要演员或者主要节目内容等发生变更的，演出举办单位应当及时告知观众并说明理由。”因此，如果确实存在变更主要节目内容，告知观众说明理由的责任主体是演出举办单位。

《营业性演出管理条例（2016修订）》第四十七条规定，文艺表演团体、主要演员或者主要节目内容等发生变更未及时告知观众的，县级人民政府文化主管部门可处5万元以上10万元以下的罚款。第四十七条明确了有权力作出处罚决定的行政机关是县级人民政府文化主管部门，一般为当地的区文化局或区文化委员会，但并未明确处罚的对象。不过，结合前述第二十七条的规定，可以看出处罚的对象应当是演出举办单位。

这起案件中，北京市朝阳区文化委员会依据上述规定对演出举办单位进行了罚款，但处罚跟演唱会舞台上主角歌手没有直接关系。后续的很多报道直接以“赵雷少唱13首被罚5万”等作为标题，让公众误以为赵雷本人受到了行政处罚。这样的报道如果不是没有进行基本的核查，则多半是为了故意吸引眼球。

作为大型群众性活动的举办单位，也是演唱会的第一责任人，应当具备一定的社会责任感和危机公关能力，勇于承担，在事件出现的第一时间完全可以基于事实和法律作出声明和澄清。一味回避，任由事件发展下去，未必是好的解决方案，可能最终让涉案歌手本人受到牵连和误解，也造成举办单位自身社会评价降低。

（二）采取法律行动

除了被处罚款外，举办单位还面临着另一个更大的法律风险。根据《营业性演出管理条例（2016修订）》第四十七条规定，主要节目内容等发生变更，演出举办单位未及时告知观众的，国务院文化主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府文化主管部门有权力向社会公布相关情况；演出举办单位在2年内再次出现相同情况被公布的，原发证机关有权吊销演出举办单位的营业性演出许可证。也就是说，举办单位若再出现变更曲目未及时告知观众的情况，第二次被处罚款的同时，还有可能要被吊销营业性演出许可证，将失去举办营业性演出的资质。

举办单位如果认同本文对于行政处罚提出的质疑，同时不想面临被吊销营业执照的风险，可以通过提起行政复议或者行政诉讼的方式，要求撤销行政处罚来进行救济。

三、举办单位报批曲目方面的注意事项

作为所谓的“第一案”，本案对于今后演出举办单位在处理报批曲目问题上有一定的参考价值。

（一）举办单位应当尽量按照确定的曲目进行报批

今后举办单位举办演唱会应当提前做足准备，重视报批的曲目的数量及时长，不能再大而化之，应当进行更加精细的计算，避免与演出时长相冲突。

（二）举办单位如发生临时歌曲变更应立即重新报批

根据《营业性演出管理条例（2016修订）》第十六条第三款规定：营业性演出需要变更申请材料所列事项的，应当重新报批。因此，如果举办方不打算告知观众主要节目内容发生变更的，可以进行重新报批。

（三）来不及重新报批的情况下及时公布变更事宜

作为举办单位，在知道主要节目内容发生变更后，在时间紧急来不及重新报批的情况下，应当立即采取预案，及时对外公布变更事宜并说明理由。如有观众要求退票，应当允许。