苏州稻香村①和北京稻香村②作为并称的对当地老字号“稻香村”的复兴企业，多年来纠纷不断。本案涉及的三个司法纠纷分别是2006年苏稻在糕点、粽子等商品上申请扇形“稻香村”注册商标，经多级审理最终由最高人民法院再审裁定确认驳回；2015年北稻诉苏稻在糕点、粽子等商品上使用多个含“稻香村”未注册商标于2018年被认定侵权，判决承担停止侵权、赔偿3000万等侵权责任；及2018年苏稻诉北稻在糕点商品上使用“稻香村”商标被认定侵权，判决承担停止侵权、赔偿115万元等侵权责任。

本文梳理两个稻香村的三个司法纠纷事实同时，重点对不同案件相关司法认定的逻辑、前后一致性及其对争议主体的市场行为可能产生的影响进行评析。

一、历史背景

初《晚自朝台津至韦隐居郊园》“村径绕山松叶暗，野门临水稻花香”，后《红楼梦》林黛玉代做《杏帘在望》“一畦春韭绿，十里稻花香”，元妃改“浣葛山庄”为“稻香村”，为李纨居。“稻香村”三字本就雅致，唤作小食出处，口齿生香。

现提到“稻香村”食品，最有名的是苏州稻香村和北京稻香村，前者复兴的老字号是“稻香村”糕点的源头，后者则是现全国以稻香村为字号的食品企业中实力居翘楚者。

苏州最早的“稻香村”店系1773年在苏州观前街开设。后来，以“稻香村”为字号的店开遍全国。1895年，北京亦有“稻香村”店在北京前门开设，创始人正是老苏稻的伙计郭玉生③。

不过，光从手艺的传承来说，现今的北京稻香村公司所师承一脉的是1916年成立的“稻香春食品店”。“稻香春”与“稻香村”彼时并立④，现今的北京稻香村与老“稻香村”未有实据存在传承关系，但与“稻香春”却颇有渊源：1983年筹建北京稻香村的创始人刘振英曾是“稻香春”张森隆店的学徒⑤。另一方面，现苏州稻香村的手艺是否沿程老苏稻也无据可考。

从老店传承来说，1950年代，老苏州稻香村和老北京稻香村、稻香春各自经历了公私合营，但均未持续。现称的苏州稻香村的前身在1980年成立，北京稻香村的前身则是在1983年成立，各自创始人与苏、北稻香村老店未见有关联，也就是说，现今的北京稻香村和苏州稻香村实则都是苏州和北京1980年代的企业创建者对当地曾兴盛的老字号“稻香村”的复兴，很难称为清民时期老店的传承。

关于这一点，最高院（2014）知行字第85号（下文第一案再审裁定）：“根据本案事实，苏州稻香村公司的关联企业与北京稻香村公司的在先公司，均成立于80年代，在公司变迁或者改制的过程中，均保持了“稻香村”的字号。”即知司法认可二者的前身并未溯及80年代以前，在审查二者历史发展时也未将老字号传承纳入审查，但（2015）京知民初字第1606号判（下文第二案一审判决）却认为“最高人民法院第 85号裁定和本院查明的相关事实均表明“稻香村”老字号的历史传承与北京稻香村公司和苏州稻香村公司密切相关”。稍有不同。

二、第一案前（2006年7月前）

1、北稻在争议前的发展

北京稻香村成立于1983年4月，成立时企业名称为“北京市东城区稻香村南味食品店”，经营范围为主管南味熟肉制品及糕 点、素菜、小食品，兼营土特产品、海味、烟酒糖茶等。1984年8月更名为“北京市稻香村南味食品店”，2005年10月更名为“北京稻香村食品有限责任公司”。

1993年10月，北京稻香村获原国内贸易部认证为中华老字号。

1997年5月获准注册1011610号“稻香村”商标（该书法作品系1983年时任全国人大副委员长的胡厥文题写并赠与稻香村），核定商品为第30类的馅饼、烘馅饼（意大利式）、饺子、小包子、春卷、炒饭、粥、年糕、粽子、元宵、煎饼、八宝饭、豆沙、醪糟、火烧、大饼、馒头、花卷、豆包、盒饭。

1998年、2002年，北京稻香村“稻香村”商标（糕点、饼干等商品上⑥）分别获“第三届北京市著名商标”、“2001年度北京市著名商标”等荣誉。2004年和2005年分别获中国焙烤食品糖制品工业协会评为“全国焙烤食品糖制品行业先进企业”和“2005年全国月饼生产企业25强”。

2005年，其“稻香村”商标（饺子、年糕、粽子、元宵等商品上）获“2004年度北京市著名商标”。2006年，北京稻香村公司被授予中国月饼行业优秀企业，其中式糕点被授予北京名牌产品，商务部认定1011610号“稻香村”商标为中华老字号。

2、苏稻在争议前的发展

苏州稻香村成立于1980年12月，初时名为“苏州糕点厂”，1986年更名为“苏州稻香村食品厂”，2011年更名苏州稻香村食品厂有限公司，2015年更名为苏州稻香村食品有限公司⑦。

商务部曾经给苏州稻香村食品厂颁发“中华老字号”证书，认定其注册商标“禾”为中华老字号。《“中华老字号”认定规范（试行）》，获得中华老字号须满足“具有良好信誉，得到广泛的社会认同和赞誉”、“经营状况良好，且具有较强的可持续发展能力”，可见经营状况良好。

2004年11月，苏州稻香村受让第184905号和第352997号“稻香村及图商标”核定使用商品分别为“饼干、果子面包和糕点”。该两商标曾于1996年被评为河北省著名商标。⑧其中第352997号“稻香村及图商标”还曾自2003年3月1日起至2006年2月28日，及2008年1月1日至12月31日在第30类“果子面包、糕点”商品上向北京稻香村公司进行许可使用。⑨

2004年，苏州稻香村生产的“稻香村”牌烘培系列产品获中国质量万里行质量信誉跟踪品牌。

三、第一案⑩

2006年7月18日，苏州稻香村公司申请在“糖果、饼干、面包、糕点、年糕、米果、冰淇凌、谷类制品、面粉制品、含淀粉食品商品”上注册“稻香村”文字及扇形边框商标（申请号5485873），北京稻香村提起异议，由此引发本文述及的双方第一案争议。

苏州稻香村的5485873号申请商标申请在北京稻香村提出的异议后，商标局裁定北京稻香村公司所提异议理由不成立，被异议商标予以核准注册。北京稻香村公司不服，向商标评审委员会申请复审。2013年4月2日，商标评审委员会以被异议商标与引证商标一（馅饼、年糕、粽子等15商品）1011610号“稻香村”商标构成《商标法》（2001修正）第二十八条规定的类似商品上的近似商标为由，裁定对被异议商标不予核准注册。苏州稻香村公司不服该裁定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。北京市第一中级人民法院判决维持该裁定，后经北京市高级人民法院、最高人民法院二审、再审审理，均维持原判。

被异议商标和引证商标一：

根据《商标法》（2001修正）第二十八条规定⑪：申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

被异议商标（5485873号）与引证商标一（1011610号）显然在外观上相似，分歧在于，二者的指定商品是否类似。

（一）随着市场发展而变化的类似商品认定

司法最终认定：“被异议商标指定使用的饼干、面包、糕点等商品与引证商标一核定使用的馅饼、元宵等商品在功能、用途、销售渠道、消费对象等方面关系密切，属于类似商品。双方商标若在上述类似商品上共存，易使消费者对商品来源产生混淆误认。”对这一认定，苏稻的不同意见在于： 

苏稻拥有的“稻香村及图”注册商标（184905号和352997号）注册在先，本就核定使用在“饼干、面包、糕点”等商品上。而引证商标一（馅饼、年糕、粽子等15商品）“稻香村”注册商标（1011610号）获得注册的前提就是与“饼干、面包、糕点”等商品不类似，方不违反《商标法》（2001修正）第二十八条规定⑫。现在判决直接推翻了这一前提，使苏稻和北稻的在相关商品上使用“稻香村”相关商标的权利发生了震荡性的变化：

苏稻本有权在“稻香村及图”注册商标（184905号和352997号）所注册的“饼干、面包、糕点”等商品上禁止他人使用“稻香村”商标，在无阻挡的情况下，其本可以在这些核定商品上使用其他含 “稻香村”的未注册商标。

而北稻的 “稻香村”注册商标（1011610号）的核定商品一旦认定与 “饼干、面包、糕点”商品类似，北稻对苏稻在“饼干、面包、糕点”商品上使用未注册“稻香村”商标就有了禁用权。

当然，反过来说，苏稻的“稻香村及图”注册商标（184905号和352997号）在北稻1011610号注册商标所核定使用的商品上也有了相应禁用权。

尽管法院对于涉案核定商品是否类似的认定的确跟商标行政部门的早期认定、以及先行《类似商品和服务区分表》不一致，但这种情况并不鲜见。该认定亦符合市场的实际情况。何况被异议商标与引证商标一的标识很难区分，消费者的确很容易混淆。不予注册的判决本身并无不妥。

（二）特殊审查：市场共存格局下审查新“稻香村”商标注册的合理性

一般情况下，当申请注册商标与已注册商标近似，且指定商品类似时，即可直接得出不予注册的判定，但由于有复杂的历史背景，本案再审裁定认为：“对因历史原因形成不同市场主体各自拥有相同字号，以及在同一种或者类似商品上各自拥有相同或者近似商标的情形下，当其中一方主体主张其申请注册被异议商标系对其字号及在先注册商标的延续时”，人民法院“亦应尊重历史和现状，尊重业已形成的市场秩序，全面、审慎、客观地考量各种因素，以尽量划清商业标识之间的界限为指针，公平合理地作出裁判。”

这些因素包括：第一，苏稻和北稻公司的发展历史（如前所述，均成立于80年代，均保持了“稻香村”字号）；第二，被异议商标申请日前，两在先注册商标和引证商标一的实际使用状况和知名度；第三，被异议商标与两在先注册商标以及引证商标一标识本身的近似程度（如前所述，被异议商标与引证商标一更近似）。

其中，第一个因素正是本案做特殊审查的原因，第三个因素是普通审查内容，真正的特殊审查实际上就是第二因素。

因此，第二因素审查的意义是：何种情况下，“对因历史原因形成不同市场主体各自拥有相同字号，以及在同一种或者类似商品上各自拥有相同或者近似商标的情形下，当其中一方主体主张其申请注册被异议商标系对其字号及在先注册商标的延续时”，该主张成立。

再审裁决对第二因素的认定是：“苏州稻香村公司不能证明该两在先注册商标在被异议商标申请日前已获得较高知名度。而北京稻香村公司以及前身自1983年成立以来，经过多年持续宣传和使用，北京稻香村公司的引证商标一在糕点、面包、年糕、粽子等商品上已具有较高知名度。”

归纳起来就是，在商标法“同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告”这一规定之外，如果申请者和该“他人”，因历史原因形成不同市场主体各自拥有相同字号，以及在同一种或者类似商品上各自拥有相同或者近似商标的情形下，即便所申请的商标相比申请人的商标更近似于“他人”已注册商标，也要继续比较申请人和“他人”在该申请前的知名度情况。

这是否意味着，即便在商品类似、被异议商标与北稻注册商标近似程度明显大于苏稻注册商标的情况下，如果在被异议商标申请注册前，苏稻的字号和在先注册商标相对于北稻的字号和在先注册商标有了足够的知名度，就有可能得到注册？

换句话说就是，近似注册商标在因核定商品类似化而在类似商品上共存的情况下，如果一方注册商标知名度大而另一方注册商标知名度小，则前者在其注册商品上申请与对方注册商标标识更为近似的商标，或可准予注册。

在商标法上，这可归于“不容易导致混淆的”判定审查内容。

然而，尽管商标法在2013修正后，将商标侵权行为中的“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标”行为之侵权认定增加了“容易导致混淆的”这一认定条件，但商标注册审查中却并没有加入这一审查：

“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告”。也就是说，按此规定，苏稻要在类似商品上注册与北稻引证商标一近似的商标（根据商标审查规则，含“稻香村”文字的商标均与引证商标一近似），本就应驳回申请，并不进一步审查是否容易导致混淆——商标的近似本身就容易导致混淆，商标注册审查确定注册商标未来使用秩序的职能与商标侵权确定过去商标实际使用合法性的功能不同，理当更谨慎地避免可能导致的混淆。

从这点来说，这一审查并非必需。

然而，“如果苏稻的字号和在先注册商标相对于北稻的字号和在先注册商标有了足够的知名度，就有可能得到注册”这一可能性本身却可能使苏稻认为，在其知名度大幅提升后，其在 “饼干、糕点、果子面包”等商品上注册和使用未注册“稻香村”标识将被准许。因为按照该审查的同一逻辑，如果在苏稻的字号和在先注册商标相对北稻的稻香村的字号和在先注册商标有了足够的知名度，构成侵权的“容易导致混淆”要件将不成立。

下文第二案中，苏稻即做了类似的使用。不过，无论是在第二案还是第三案中，即便是侵权判定时，后来的裁判也未采用上述判定是否容易导致混淆的模式——以二者字号和注册商标知名度的对比来考量市场容易混淆二者的程度。

（三）存疑：司法是否最终确认了北京稻香村在糕点、面包等商品上使用稻香村商标的权利？

北稻在下文第三案中主张，85号裁定已确认北稻在糕点商品上使用“稻香村”文字标识属于业已形成的稳定市场格局，未被该案判定支持。本案相关裁判中果真确认了北稻在糕点上使用“稻香村”的权利吗？

1、北稻在“饼干、面包、糕点”上使用“稻香村”商标的合法性问题

从《商标法》1982年发布以来，“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标” 就是法律明确规定的商标侵权行为⑬。

苏稻现有的“稻香村及图”注册商标（184905号和352997号）注册在先，核定商品为“饼干、面包、糕点”，则从上述商标注册之日起，除在先权利人⑭外，他人在“饼干、面包、糕点”上使用“稻香村”商标的行为是侵权使用行为。

在先权利人须满足：第一，在商标注册前使用；第二，已经使用并有一定影响。

184905号“稻香村DXC及图”注册商标（饼干）于1983年7月5日获准注册；352997号“稻香村DXC及图”注册商标（果子面包、糕点）于1989年6月 30日核准注册。

对184905号“稻香村DXC及图”注册商标（饼干）来说，北京稻香村1983年4月15日由北京市工商行政管理局核发营业证照，于1984年 1月开业⑮。也就是说，北京稻香村并不符合在184905号注册前已在同一或类似商品上使用这一最基本的条件。

这样一来，北京稻香村如果在“饼干”上使用“稻香村”商标或是侵权使用。

而“果子面包、糕点”历来在《类似商品和服务区分表》中就是“饼干”的类似商品，且《商标法》自1982年颁布以来就规定 “在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”属侵犯注册商标专用权行为。因此，对352997号“稻香村DXC及图”注册商标（果子面包、糕点）来说，如果北京稻香村在1984年1月至1989年6月352997号商标注册前在“果子面包、糕点”上在先使用“稻香村”商标也或是侵权使用。

商标法所保护的在先使用显然是合法使用，况且亦无迹象表明“已经使用并有一定影响力”，因此北京稻香村并不符合该注册商标在先权利人的条件。

在1989年6月以后，352997号“稻香村DXC及图”商标（果子面包、糕点）获得注册，则北京稻香村在“果子面包、糕点”上的使用更接近侵权使用了。

所以，按照商标法的规定，北京稻香村在“饼干、果子面包、糕点”对“稻香村”商标的使用一开始就存在合法性障碍。

需要特别指出的是，这并不是说有两“稻香村及图”商标（饼干、面包、糕点）注册在前，北京稻香村就不能在店里售卖饼干、面包、糕点。

商标法规定，“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”在不违反上述法律规定的情况下，北京稻香村在日常经营中在饼干、面包、糕点等商品、包装、交易文书、广告宣传上合理使用其“稻香村”字号，如叙述性、指示性、说明性使用等方式善意使用字号均受法律保护。

商标法律及司法实践中对于何为合理使用，何为商标性使用早有明确界定。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法 律若干问题的解释》第一条第一项规定，将与他人注册商标 相同或者近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的行为属于给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。

2、本案中的判定

苏稻的“稻香村及图”注册商标（184905号和352997号）核定商品为“饼干、面包、糕点”，一般情况下，按照商标法规定，在有在先注册商标的情况下，北稻在“饼干、面包、糕点”上使用“稻香村”商标将构成商标侵权行为。在本案特殊历史背景下，北稻的这一使用能成为侵权的例外吗？

苏稻在二审上诉时认为：“原审判决认定北京稻香村公司对超出引证商标一核定使用范围而在‘糕点、月饼’商品上使用的‘稻香村’享有在先权益是错误的”，即苏稻认为（由于未找到一审判决原文而未能核实）一审判决认定北稻在“糕点、月饼”上使用与引证商标一相同的“稻香村”标识不仅合法，且产生可对抗后来注册的在先权益。

在二审和再审裁判中，已没有关于北稻在“糕点、月饼”上使用“稻香村”商标享有在先权益的认定，且二审判决书“至于北京稻香村公司在糕点上使用其引证商标一的商标标志的性质”，“本院对此不予评述”⑯；但实际上二审及再审不但将北稻在“糕点、月饼”上使用稻香村商标获得的荣誉作为认定北稻引证商标一知名度的依据（如1998年、2002年，北京稻香村公司“稻香村”商标（糕点、饼干等商品上）荣获第三届北京市著名商标、2001年度北京市著名商标；2006年，北京稻香村公司“稻香村”中式糕点被授予北京名牌产品等），且二审、再审对北稻引证商标一知名度的认定表述也似确认北稻在“糕点、月饼”对引证商标一的使用合法累积了知名度：

——二审认定：“北京稻香村公司虽未在糕点等商品上注册"稻香村"商标，但其表现形式的商标已经长期使用，并已在相关公众中享有较高知名度，客观上双方不同表现形式的稻香村标识已经各自长期使用形成了各自的消费群体及市场认知，该种经长期使用而形成的市场划分及稳定的市场秩序理应得到尊重和保护”；

——再审认定：“北京稻香村公司以及前身自1983年成立以来，经过多年持续宣传和使用，北京稻香村公司的引证商标一在糕点、面包、年糕、粽子等商品上已具有较高知名度”。

据此，北稻和苏稻在“北京稻香村在糕点、面包等商品上是否有使用稻香村商标的权利”存在巨大分歧，而本案中又确认了北稻的此使用为其增加的商誉合法。

这或许导致了北稻认为其有权在糕点、面包等商品上使用稻香村商标的认知。如其下文第三案中直接辩称其有权（在糕点类商品上）使用稻香村的商标，未被认可。

四、第二案⑰

2015年9月11日，北稻诉苏稻商标侵权及不正当竞争。2018年9月10日，北京知识产权法院（2015）京知民初字第1606号判决：苏稻在月饼、糕点、粽子等商品、电商平台销售图标、商品详细介绍中使用数个含“稻香村”文字的文字及图形标识、在粽子商品上使用包含“稻香村”、“稻香村集团”的文字标识构成侵犯北稻第1011610 号“稻香村”注册商标专用权的行为；苏稻在相关电商平台虚假宣传其糕点类产品为“北京特产”、将“稻香村”扇形标识虚假宣传为“江苏省著名商标”等行为构成不正当竞争行为；苏稻停止侵权、赔偿北稻因侵害注册商标专用权行为造成的经济损失29,872, 388元、因不正当竞争行为造成的经济损失100, 000元、合理费用27,612元，合计 30,000,000元；并登报声明以消除影响。

本文仅探讨与稻香村商标有关的问题。苏稻实际使用的商标如下：

（一）苏稻使用“稻香村”相关商标的侵权认定法院认定苏稻在月饼、糕点等商品及宣传销售中使用含“稻香村”文字的文字及图形标识构成侵权的依据是《商标法》第57规定：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

1、商品是否类似的判定

前案再审裁定（最高院(2014)知行字第85号，以下简称85号裁定）中，已经确定了月饼、糕点商品与1011610 号商标所核定商品的类似问题。

2、商标是否近似的判定

一审认定，苏稻所使用的相关标识与第 1011610 号“稻香村”注册商标 相对比，其文字、读音、含义相同，仅在字体上存在细微差别，属于近似标识。

3、关于是否容易导致混淆的判定

如前所述，第一案在判定是否容易导致混淆的判定上，主要衡量的是在苏稻和北稻在先注册“稻香村”商标和字号知名度的比较因素。本案在这一判定上则并未再将苏稻的在先注册“稻香村”商标和字号知名度纳入考虑。本案判定苏稻的使用容易导致混淆，判定依据有：

（1）85号裁定作出后，苏稻和北稻理应规范使用各自注册商标，力求划清彼此商标标识之间的界限以一一减少混淆。北稻在实际经营过程中使用了“三禾北京稻香村”标识以与苏稻商品区分，但苏稻使用的“稻香村”相关标识并未包括其拥有的在先注册的“稻香村及图”标识，而是突出使用了包含“稻香村文字”的标识、扇形标识，其中包括与85号裁定涉及的“稻香村”扇形近似的标识。鉴于（北稻的）“稻香村”字号及相关商标具有较高的显著性，且经长期使用已在相关公众中享有较高的知名度，对于糕点等食品的相关公众而言，通常只会对此类商品施以一般的注意力，难以判断相关标识整体视觉上存在的细微差异，苏稻对涉案上述标识的使用足以使相关公众对商品的来源产生误认，或者认为经营者之间具有许可使用、关联企业等特定联系，属于容易导致混淆的情形。

（2）北稻提供的证04200号公证书显示在天涯论坛评论、微博、天涯网站、东方经济网文章、消费日报网章中含相关公众将苏稻商品误认为北稻，发生混淆和误认的内容。

（3）苏稻对因历史因素已经共存的他人“稻香村”商标应注意合理避让，尽可能增加相应的区别标识。故法院认为苏稻应在实际经营中注重与北稻的“稻香村”标识相区分。

据此，苏稻符合商标法57条情形，构成商标侵权。

另一被认定侵权情节是，在苏稻拥有“饼干、糕点、面包、月饼”商品上的7116769号“稻香村集团”注册商标的情况下，苏稻在“粽子”商品及相关销售宣传页面上使用“稻香村集团出品”字样被认定侵权。

本案判定的苏稻因商标侵权应赔偿的数额，与北稻主张的苏稻在天猫商城、京东商城两年的销售数额（超过 3000 万元）接近。

（二）简评

相比85号裁定对苏稻与北稻已有注册商标近似的新商标是否应予注册予以判定，本案系对苏稻实际使用商标是否并非自身在“糕点”上的“稻香村”注册商标的延续而是对北稻在“粽子”上的“稻香村”注册商标的侵权问题，更需要考量市场是否会导致混淆及原因。因为如前文述，从法律要件上来说，在判定在类似商品上的使用近似注册商标是否构成商标侵权行为时才需要考虑是否容易导致混淆问题，而在判定在类似商品上是否准予注册近似商标时，并不需要进一步判定是否容易导致混淆这一要件。

而85号裁定在考虑是否容易导致混淆时所主要考量的因素就是苏稻与北稻字号和已注册商标的知名度对比，这就包括了北稻字号和已注册商标的知名度和苏稻字号和已注册商标的知名度。尤其是在苏稻的“稻香村”字号和“糕点”上的“稻香村”注册商标具有较高知名度时，该较高知名度下及唯一合法将“稻香村”三字作为商标使用在糕点商品的情形下，“糕点”上的相关公众是否会将或者说合理地将苏稻的“稻香村”糕点商品误认为北稻的糕点商品，对于本案判断是否容易产生混淆的重要性是显而易见的。但本案中，并没有对苏稻的“稻香村”字号和“糕点”上的“稻香村”注册商标的知名度结合苏稻唯一合法将“稻香村”三字作为商标使用在糕点商品上的身份进行考量。

另一未涉及的问题是，对于事实上市场所产生的混淆结果的原因探究问题。

事实上，苏稻在本案中被认定侵权的“稻香村”相关标识所使用的“稻香村”书法与1011610 号商标标识所使用的书法有明显区别，且呈扇形分布，也加了扇形图案，与1011610 号商标标识有明显区别，真正熟悉北稻标识的公众很容易能看出区别。而容易产生混淆的相关公众恰是并不熟悉北稻标识，而只熟悉“稻香村”的文字组合和呼叫本身，不论是何种图案、何种排列、何种字体。

而由于“稻香村及图”商标在“饼干、面包、糕点”上的在先注册，北稻在这些商品上使用“稻香村”的文字及读音的权利本应被排除，意即本应只存在苏稻的“稻香村”、不存在将在这些商品上使用“稻香村”标识的商品当成是北稻商品的混淆。之所以产生这些混淆，恰是北稻多年来在这些商品上不加区分的使用“稻香村”标识的结果，这样的混淆结果实不应全数归咎于苏稻。

另外，将约等于苏稻两年在天猫商城、京东商城销售所有商品的销售数额作为赔偿北稻的侵权赔偿额，也没有考虑到苏稻基于其“稻香村”相关注册商标专有权、其“稻香村”字号及注册商标的知名度为其在“饼干、面包、糕点”上带来的公众熟知度及合法收益。

况且，苏稻对于侵权数额不认可的多个理由都是应当考虑的，如该数额并未排除坚果类产品的销售数据、合法使用注册商标的销售数据，及其他等。

五、第三案⑱

2018年，苏稻诉北稻商标侵权。2018年10月12日，苏州工业园区人民法院（2018）苏0591民初1277号判决：北稻在其生产销售的糕点商品包装上使用“稻香村”文字标识侵犯原告苏州稻香村食品有限公司第352997号注册商标专用权，北稻停止侵权并赔偿苏稻经济损失及合理开支合计1150000元。

北稻使用的涉案标识如下：

本案中，司法第一次确认了北京稻香村在糕点上使用“稻香村”商标侵犯352997号注册商标专用权。

（一）是否侵权的判定

被告北稻公司的主要辩称为，其有权使用稻香村的商标。原告的第 352997 号是 1989 年注册 的，其在糕点类商品上使用稻香村在原告之前；其是北京稻 香村老字号的传承者，其使用稻香村的商标标识是对老字号的使用，其使用稻香村有合法的使用来源；被控侵权商标标识与原告的商标存在较大差异，长期各自使用已经形成地域差异，不构成近似商标。最高院的在先裁定、北京知识产权法院作出的各类判决均明确，南北两个稻香村公司应共同发展。

本案一审关于北稻公司在涉案商品上使用“稻香村”文字是否具有合法依据的判定为不支持北稻主张：其一，注册商标专用权分为排他权和自用权两部分，被告北稻公司不能将其第1011610号注册商标当然延伸使用至该注册商标未核定使用的糕点商品上；其二，被告北稻公司提供的现有证据不足以证明其在糕点商品上通过实际使用获得了在先未注册商标权；其三，企业在使用字号时应当遵循企业名称登记管理相关规定规范使用，所使用的名称应当与登记注册的企业名称相同，只有在特定场合方可适当简化，在北稻公司“稻香村”字号与原告企业字号及涉案在先注册商标的文字部分完全相同的情况下，被告北稻公司无权再将其企业字号“稻香村”当然地简化使用在其生产的糕点商品上。因此，北稻公司在糕点商品上突出使用“稻香村”标识的行为有违诚信和公平原则。

本案一审关于北稻公司所使用的标识是否侵犯第 352997 号注册商标专用权的判定，仍依据《商标法》57条第2款进行审查（“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与 其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为”）：

——商标是否近似：被告北稻公司使用的“稻香村”文字的读音、含义与原告第 352997 号注册商标中的“稻香村”文字完全相同，鉴于苏稻注册商标所拥有的知名度以及“稻香村”文字在该注册商标中的显著地位，两者应认定为近似标识；

——是否容易导致混淆：原告第 352997 号注册商标通过使用在糕点商品上积累了良好商誉，在苏稻合并吸收该商标原所有人并受让该注册商标后，商标上的商誉也由其承继。北稻公司分别于2003 年、2008年与该注册商标当时的持有人签订过商标许可使用协议，说明北稻公司知晓该注册商标的客观存在及商业价值，北稻公司在生产销售糕点商品时理应对该注册商标予以避让。现北稻公司将“稻香村”三字标注在糕点商品外拎袋及内部铁盒包装的正面显著位置，尽管在外拎袋侧面及铁盒包装的非显著位置还印有“三禾”、“北京稻香 村”标识，但该两标识大小远不及“稻香村”文字标识。上述包装上的“稻香村”文字标识实际发挥了商品来源的识别功能，故北稻公司对该“稻香村”文字标识的使用属于商标性使用。北稻公司在糕点商品包装上的上述使用行为，容易使相关公众对商品来源产生混淆，不仅削弱了原告涉案注册商标的来源识别功能，还侵占了原告糕点产品的市场份额。

北稻公司认为，85号裁定已确认被告在糕点商品上使用“稻香村”文字标识属于业已形成的稳定市场格局的意见同时，判决解释了本案发生时（2018年）之于85号裁定所基于的时间点（2006年年前）“稳定的市场格局”的不同及两案的审理重点不同（85 号裁定书是针对北稻公司能否以第 1011610 号“稻香村”注册商标排除苏稻在相关上注册稻香村扇形图文商标，而本案的审理重点是苏稻主张权利的第 184905 号、第 352997 号两注册商标的排他权问题），故本案使用情形并非85号裁定书所确认的稳定市场格局的内容。尽管如此，最高人民法院第 85 号民事裁定书处理老字号企业间商标纠纷时所倡导的原则可为本案所借鉴。应当考虑到北稻与苏稻的发展历史、现状以及业已形成的较为稳定的市场格局，双方彼此尊重、诚信经营。北稻在明知其与苏稻拥有相同字号且苏稻在糕点商品上存在在先注册商标的情况下，不仅不审慎避让或添加显著区别标识，反而在糕点商品包装上突出使用“稻香村”文字标识，其行为已破坏双方在糕点商品上业已形成的标识使用格局，该行为难言正当，反而会增加相关公众对两企业糕点产品的混淆、误认，削弱原告第 352997 号 注册商标的商品来源识别功能。

（二）简评

本案一审判决虽结果看似与前两案矛盾，但实际上并无一处与前两案的任何明确认定相冲突，且进一步厘清了前两案未予考量的事实问题和未予释明的法律问题：第一次确认苏稻字号和在先注册商标的较高知名度并纳入双方争议解决考量；第一次明确对北稻在糕点上使用稻香村标识进行规制。这既使双方争议的主要事实的法律判定回归商标法规定，也更好地均衡了双方利益，促使苏稻和北稻未来在糕点上和类似商标上对“稻香村”商标的使用谨遵商标规定。

六、余论

苏稻与北稻在“糕点”上的“稻香村”标识之争并未停息：

——北稻和苏稻在“糕点”、“粽子”等诸多30类上的类似商品上应以何种限度延续自己的注册商标，避让对方的注册商标来使用“稻香村”标识远未达成共识，是不能用、还是加区别标识后可用、区别标识应使标识区别至何种程度，这些问题如果通过司法侵权判定来不断试探、逐一解决既不现实也不明智；

——双方在这些商品上申请“稻香村”相关商标上的商标注册上的争夺与阻截也依然激烈，北稻的在2010年申请的8104706号“三禾北京稻香村”注册商标于的核定商品包括“糕点”等，该商标被提起无效，于2018年6月结束评审程序，如无意外，此案亦在审理阶段。而苏州稻香村在2008年-2010年在“糕点”等商品上申请的“稻香村工坊”、“稻香村饼店”、“稻香村集团”、“稻香村糕点”等商标也相继被提起无效或异议。

但与此同时，苏稻和北稻均在对方已有“稻香村”注册商标的商品和服务上寻求其他商标的注册并顺利授权，亦未再起商标争议。如苏稻2008年在“粽子”等商品上申请，后获得注册的“稻香人家”（7023457）、“稻香私房”（7023458）商标等，北稻2016年在“糕点”等商品上申请，后获得注册的“稻田日记”（21303873）商标等。

归根到底，现有的司法结果和行政授权都反复指明了双方平纷止争的出路：在核定商品上规范使用各自注册商标，在对方已有“稻香村”注册商标的商品上寻求其他商标的注册。

注：