房地产开发商将土地使用权及在建房屋设定抵押向银行等金融机构贷款，在未解除抵押的情况下又将房屋预售给商品房买受人。在房地产开发商因欠款被申请强制执行时，商品房买受人往往会提出执行异议，以排除执行。

一、商品房买受人能否排除抵押权人的执行？

从法学理论看，商品房买受人享有的是请求开发商将涉案房屋过户至其名下的债权请求权，本质为债权，而银行等金融机构作为抵押权人享有的权利类型是物权。根据物权优于债权的原则，抵押权应优先于商品房买受人的权利，商品房买受人的权利不应排除抵押权人实现抵押权的执行。

但基于优先保护生存利益的考虑，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（简称“《批复》”）作了例外规定。根据《批复》第一条、第二条的规定，交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于建筑工程承包人的优先受偿权，进而优先于抵押权人的抵押权。

《批复》的规定既然是为保护生存利益而作的例外规定，就必须严格限定适用条件，否则会动摇抵押权具有优先性的基本原则。《九民纪要》明确只有商品房消费者的权利优先于抵押权人的抵押权，而商品房消费者之外的一般买受人则不适用上述例外规则，其权利不应优先于抵押权。

二、商品房消费者如何认定？

《九民纪要》明确商品房消费者的认定需符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（简称“《执行异议复议规定》”）第二十九条规定的三项条件，并对三项条件作了详细解释。

《执行异议复议规定》第二十九条规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：

（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；

（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；

（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。

《九民纪要》对上述三项条件作了如下解释：

1、书面买卖合同。只要买卖双方就《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容形成合意，并以有形的方式加以记录、固定，就应当认定双方签订了书面买卖合同。记录方式包括纸张、数据、电文等。

2、所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋。首先，所购商品房系用于居住，不包括具有投资属性的写字楼、商铺等。其次，“买受人名下”应作宽泛理解，包括买受人的配偶及未成年子女。最后，“无其他用于居住的房屋”理解为在案涉房屋同一设区的市或者县级市范围内无其他用于居住的房屋。若虽有一套房屋，但购买的房屋在面积上仍然属于满足基本居住需要的，视为符合该条件。

3、已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。若已支付的价款未超过合同约定总价款的百分之五十，但接近百分之五十，且买受人已将剩余价款支付给申请执行人或按照法院要求交付的，视为满足该条件。

三、房地产开发商未取得商品房预售许可证，商品房买受人的权利能否优先于抵押权？

《九民纪要》认为，预售许可证是行政管理手段，属于管理性强制性规定，不应影响房地产开发商与买受人之间签订的商品房买卖合同的效力。无论是否取得商品房预售许可证，只要是商品房消费者，其权利即优先于抵押权。