在较长一段时间里，辩护人能否在一份辩护意见里同时做无罪及罪轻辩护这一话题，在司法界饱受争议，也有人将这一辩护策略称为“骑墙式辩护”。曾有辩护人在发表完无罪辩护意见后再发表罪轻辩护意见时，被审判长及公诉人喝止，并被质疑其辩护意见自相矛盾、缺乏专业水准。2012年最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第231条规定，“对被告人不认罪或者辩护人作无罪辩护的案件，法庭辩论时，可以引导控辩双方先辩论定罪问题，后辩论量刑问题。”虽然能从这一规定中解读出最高人民法院对该争议的态度，但这一司法解释并未达到定分止争的效果。直至2018年，该争议才迎来一个相对明确的答案，2018年1月1日起试行的最高人民法院法发[2017]31号文件中的《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程（试行）》第四十四条规定：“被告人当庭不认罪或者辩护人作无罪辩护的，法庭对定罪事实进行调查后，可以对与量刑有关的事实、证据进行调查。被告人及其辩护人可以当庭发表质证意见，出示证明被告人罪轻或者无罪的证据。被告人及其辩护人参加量刑事实、证据的调查，不影响无罪辩解或者辩护。”此规定一出，给偏爱既做无罪辩护又做罪轻辩护的辩护人们提供了强有力的制度支持。但即便如此，笔者仍然认为，辩护人应根据案件具体情况谨慎适用这一辩护策略。

一、对于事实清楚但定性存有争议的案件，可以同时作无罪及罪轻辩护

实务中，我们常常听到一种说法，被告人一旦被人民检察院提起公诉，那他十有八九会被人民法院判决有罪。虽然从理论角度来讲，审判权仅法院得以行使，即未经法院判决不得确定任何人有罪，但是从实践中来看，这种说法并非没有事实依据：一方面，在我国的刑事审判程序中，侦查机关、公诉机关、审判机关之间的配合多于制约、协作多于监督，长此以往，公检法三家已经形成了相对紧密和完善的打击惩治犯罪的机制，使得侦查方向更加明确、强制措施的配套更加恰当、证据补强的力度更加有力。另一方面，案件考核的机制不断科学化、完善化，公检法承办人肩负的司法责任逐渐增加，其自身的法律素养和法制观念也在不断进步。综合两方面的原因，我国事审判程序里的案件往往都是高质量的案件，这使得我国有罪判决率极高。但是，随着时间的推移，上述观点已略显陈旧。近年来，随着司法责任制的改革以及以审判为中心的司法制度的确立，公检法三家的关系正在发生微妙的变化，在过去的协作配合之外又多了一层监督制约的关系。法庭审判不再以法官纠问制为主，而是转化为对抗制，即控方、辩方对案件的事实、证据、定罪和量刑等各方面情节进行辩论，由法官居中裁判。这一进步使得辩护人在庭审中的作用大放异彩，可以说给辩护人带来了新的机遇和挑战。在这样的大背景下，审判员不再与公诉人统一阵线，辩护人对案件定性问题的独到见解更容易引起法官的兴趣和重视。此时，辩护人既发表无罪意见也发表罪轻意见，有重大意义：第一，在案的证据已固定且已经庭审质证，由证据支撑、构建的案件事实已基本清楚，辩护人能够根据先期的阅卷工作和当前的庭审工作准确把握案件事实的全貌，分析判断出能被法庭采纳认定的事实；第二，由特殊案件事实引发的定性争议，不仅存在于法庭辩论中，更存在于学界研究和社会舆论中，辩护人在把握案件事实的基础上有的放矢，直指定性存有争议的部分，能够迅速引起审判员的重视，合议庭成员由人民陪审员组成的或者庭审有旁听人员的，更能引发人民陪审员及旁听人员的思考，使得合议庭的判决更加谨慎、科学、合法；第三，在发表完无罪意见后，辩护人可以采用“退一步讲，即便合议庭认定被告人有罪，但仍应考虑以下从轻、减轻情节……”的形式，使辩护意见更加丰满完整，不仅能够实现被告人辩护权的最大化，更能体现出辩护人丰富的法律知识和进退自如的庭审自信。

二、对于证据不足或排除非法证据的案件，应当坚定作无罪辩护

近年来，随着刑事诉讼法律体系的数次修改完善，程序正义成为辩护人越来越重视的辩护要点。程序正义，在刑事案件中的具体体现就是非法证据排除工作，比较常见的非法证据排除领域有：讯问活动、搜查活动、勘验程序、鉴定程序、鉴定人资质等等。辩护人若在上述领域内有效发现违法线索、运用诉讼法知识申请排除非法证据，能迅速实现辩护效果并体现辩护人的专业素养。

《刑事诉讼法》第五十六条规定：“在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。”因此，辩护人的非法证据排除请求被法庭采纳时，其带来的后果必然是指控事实的不完整，尤其是关键证据缺失时，公诉机关便不能证明被告人有罪。此时，辩护人应当坚定地作出无罪辩护，在排除非法证据、维护程序正义的领域决不让步。若辩护人又采取“骑墙式”的辩护策略，会给审判人员、公诉人乃至旁听人员造成其对专业水平不自信、维护被告人权益的意志不坚定的印象，进而会对被告人的合法权益造成不良影响。

本文对辩护人如何根据案件事实和庭审状况选择辩护策略作出了简要的论证和阐述。但客观来说，除了定性有争议的案件、证据不足或排除非法证据的案件，辩护人面临的更多的是不存在任何争议的有罪案件。此时，辩护人应当清楚地看到，着眼于法定从轻或减轻、酌定从轻情节的辩护是对被告人最为有效的辩护，不应仅为博取眼球、哗众取宠而采取与实际情况相悖离的无罪辩护，这不仅偏离了辩护要点，而且更容易引发审判人员、公诉人的反感，进而使得法庭在某种程度上加重对被告人的处罚。辩护策略丰富多彩、千变万化，但辩护人奉为根本的始终都应当是被告人的权益！