客户邮件来信：

舒律师：

您好！我们在项目谈判中遇到下述问题，请求您处的专业解答。请问：

1、关于少数股东“清算优先权”的约定，在中国法下是否具有法律效力？是否具有可执行力？

2、如果国有资产作为不享有清算优先权的一方，在国有资产监管层面是否构成重大风险？

谢谢！    2020.11.15

律师解答邮件

您好！邮件已阅。现就来信所涉相关法律问题书面解答如下，供您参考。

一、关于少数股东“清算优先权”的约定，在中国法下是否具有法律效力？是否具有可执行力？  （一） 相关法律规定

1.《公司法》第186条第2款：公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。

2.《国务院关于开展优先股试点的指导意见（国发〔2013〕46号）》：（三）优先分配剩余财产。公司因解散、破产等原因进行清算时，公司财产在按照公司法和破产法有关规定进行清偿后的剩余财产，应当优先向优先股股东支付未派发的股息和公司章程约定的清算金额，不足以支付的按照优先股股东持股比例分配。

（二）相关司法判例

北京市第三中级人民法院(2019)京03民终6335号《林某与北京某投资中心（有限合伙）股权转让纠纷二审民事判决书》对“林某主张的案涉《增资协议》因包含股权同售权、反稀释、优先清算权等条款而无效是否成立”做了如下分析：

《中华人民共和国公司法》第一百八十六条规定：“清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，应当制定清算方案，并报股东会、股东大会或者人民法院确认。公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。”根据上述规定，公司清算时，清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金、所欠税款、公司债务优先于股东分配。本案中，案涉《增资协议》中第十五条“优先清算权”条款的约定，目标公司在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后，某投资中心在股东分配中优先于其他股东进行分配，该协议约定在支付了法定优于股东之间分配的款项后，股东内部对于分配顺序进行约定并不违反《中华人民共和国公司法》第一百八十六条的规定。因此，《增资协议》中对优先清算权的约定并不违反法律法规。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第四条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十四条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”根据上述规定，只有违反法律、行政法规的效力性强制性规定才导致合同必然无效。由上，案涉《增资协议》中所约定的内容均并不违反法律法规的强制性规定。因此，林某主张的案涉《增资协议》因包含股权同售权、反稀释、优先清算权等条款而无效，缺乏法律依据，本院不予支持。

（三） 律师意见

根据上述法律和行政文件规定，优先股是相对于普通股而言的，主要指在利润分红及剩余财产分配的权利方面优于普通股，能够稳定分红，但在选举及被选举权、参与公司经营权等方面均受到限制。股东优先股的设置通常适用于股份有限公司；在有限责任公司中，尽管公司法规定可以对股东的分红权和表决权进行协议约定，但没有明确股东享有的分配剩余财产权利可以约定，因此，优先股在有限责任公司中缺乏设立依据。然而，清算优先权一般在风险投资领域却常见，股东之间除需要签订书面协议进行约定外，还在公司章程条款中作相应规定。可见，在有限责任公司中“清算优先权”的约定主要涉及协议的效力问题，主要适用的法律依据是合同法而非公司法；而判断协议约定的清算优先权是否具有法律效力，需要看该约定是否违反法律强制性规定。若法律没有明文禁止性规定，则不能否认清算优先权的约定具有法律效力，如约定法定分配后剩余财产分配的先后顺序，司法实践中已有案例支持清算优先有效。

二、 如果国有资产作为不享有清算优先权的一方，在国有资产监管层面是否构成重大风险？首先，目前国有资产监管方面没有强制要求国有股（或国有资本）必须为优先股，但是已经逐步推出部分国有股转化为优先股的施行方案。

2015年，国务院发布《关于国有企业发展混合所有制经济的意见》提出，探索完善优先股和国家特殊管理股方式。国有资本参股非国有企业或国有企业引入非国有资本时，允许将部分转化为优先股。在少数特定领域探索建立国家特殊管理股制度，依照相关法律法规和公司章程规定，行使特定事项否决权，保证国有资本在特定领域的控制力。

2020年5月11日《中共中央、国务院关于新时代加快完善社会主义市场经济体制的意见》指出：积极稳妥推进国有企业混合所有制改革。在深入开展重点领域混合所有制改革试点基础上，按照完善治理、强化激励、突出主业、提高效率要求，推进混合所有制改革，规范有序发展混合所有制经济。对充分竞争领域的国家出资企业和国有资本运营公司出资企业，探索将部分国有股权转化为优先股，强化国有资本收益功能。支持符合条件的混合所有制企业建立骨干员工持股、上市公司股权激励、科技型企业股权和分红激励等中长期激励机制。深化国有企业改革，加快完善国有企业法人治理结构和市场化经营机制，健全经理层任期制和契约化管理，完善中国特色现代企业制度。对混合所有制企业，探索建立有别于国有独资、全资公司的治理机制和监管制度。对国有资本不再绝对控股的混合所有制企业，探索实施更加灵活高效的监管制度。

其次， 从市场意思自治原则考虑，国有股（或国有资本）是否设置为优先股主要还是投资人之间的利益平衡问题，属于市场调整范畴，需要综合考虑各方面的利益而定。因此，国有股东在依法履行了国有资产管理的相关审批程序后，即使作为不享有清算优先权的一方，在国有资产监管层面也不应构成重大法律风险。

再次，按国有资产管理相关规定，如果国有股（或国有资本）作为不享有清算优先权的一方，股东之间必须先行签署相关投资协议加以约定，而该投资协议在签署之前往往需要履行国资管理的相关审批、或备案登记程序、或在协议中约定生效条件。但若未依法履行该等程序，则有可能在国有资产监管层面构成法律风险。

   总之，国有股东在依法履行了国有资产管理的相关审批程序后，即使作为不享有清算优先权的一方，在国有资产监管层面也不应构成重大法律风险。

如还有疑问，敬请电话联系。

北京市中永律师事务所  舒建仁

 2020年11月16日