2020年10月14日，本所律师收到客户发来的邮件咨询问题：该客户法定代表人在某上市公司担任独立董事，该上市公司之全资子公司以其与该客户发生业务往来（提供技术服务，标的额为200多万元）属于关联交易为由拒绝与该客户签合同。从独立董事特殊性角度来论证是否属于关联交易。

本所律师向该客户出具了以下咨询意见：　

一、对题述事宜所涉相关问题的法律分析

1、该客户法定代表人系该客户的实际控制人

根据本所律师在相关网站查询，该客户的法定代表人间接持有该客户60%的股权。  

根据《公司法》第二百一十七条第三款之规定：“实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人”，该客户法定代表人不仅是该客户的法定代表人，还是该客户的实际控制人（间接控制）。

2、该客户与上市公司之子公司发生业务往来构成关联交易

（1）该客户法定代表人是上市公司的独立董事（即董事）

根据《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》第一条第（一）款之规定：“上市公司独立董事是指不在公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事”，该客户法定代表人是上市公司的独立董事（即董事）。

（2）该客户系上市公司的关联人

根据《上海证券交易所上市公司关联交易实施指引》（下称“指引”）第七条之规定：“上市公司的关联人包括关联法人和关联自然人”，第八条之规定：“具有以下情形之一的法人或其他组织，为上市公司的关联法人：……（三）由第十条所列上市公司的关联自然人直接或者间接控制的，或者由关联自然人担任董事、高级管理人员的除上市公司及其控股子公司以外的法人或其他组织”，第十条之规定：“具有以下情形之一的自然人，为上市公司的关联自然人：……（二）上市公司董事、监事和高级管理人员”，由于该客户法定代表人是上市公司的独立董事，即关联自然人，其又间接控制该客户，故该客户系上市公司的关联人。

（3）该客户与上市公司之子公司发生业务往来构成关联交易

根据《指引》第十二条之规定：“上市公司的关联交易，是指上市公司或者其控股子公司与上市公司关联人之间发生的可能导致转移资源或者义务的事项，包括：……（十二）销售产品、商品”，由于上市公司之子公司系上市公司的全资子公司，该客户与上市公司之子公司发生业务往来（提供技术服务），可以视为该客户向上市公司之子公司销售商品（即技术服务），故构成关联交易。

3、与关联交易有关的其他问题

尽管该客户与上市公司之子公司发生业务往来构成关联交易，但是法律法规并未禁止上市公司发生关联交易。关联交易的前提是定价公允、决策程序合规、信息披露规范。

根据《指引》第十九条规定：“上市公司与关联法人拟发生的交易金额在300万元以上，且占公司最近一期经审计净资产绝对值0.5％以上的关联交易（上市公司提供担保除外），应当及时披露”，第二十条规定：“上市公司与关联人拟发生的关联交易达到以下标准之一的，除应当及时披露外，还应当提交董事会和股东大会审议：（一）交易（上市公司提供担保、受赠现金资产、单纯减免上市公司义务的债务除外）金额在3000万元以上，且占上市公司最近一期经审计净资产绝对值5％以上的重大关联交易。上市公司拟发生重大关联交易的，应当提供具有执行证券、期货相关业务资格的证券服务机构对交易标的出具的审计或者评估报告”，法律法规或行业规范等规定上市公司与关联人之间的关联交易达到一定数额的需要履行披露、决策程序。就题述事宜，是否需要进行信息披露及决策程序，需要以上市公司及上市公司之子公司的《公司章程》、关于关联交易、招投标等的内部规章制度文件规定为准。

二、律师意见和建议

1、法律法规并未禁止上市公司及其控股子公司发生关联交易；但上市公司进行关联交易应严格遵守相关法律、法规及公司章程等相关规定，做到交易定价公允、决策程序合规、信息披露规范。

2、基于该客户法定代表人的特殊身份关系（不仅是上市公司独立董事，还是该客户的实际控制人），该客户和上市公司之子公司之间如果发生交易，依法将构成关联交易。但构成关联交易并非法律规定的合同不成立或不生效的事由。

3、该客户与上市公司之子公司发生关联交易是否应当履行关联交易决策程序及信息披露义务等，需要按照《公司法》及证券监管机构有关上市公司关联交易的相关规定和要求，并以该上市公司《公司章程》及有关关联交易、招投标等公司内部规章制度文件的实际规定为准，律师对此暂时无法发表具体意见。

4、即使关联交易不是合同不成立、不生效的法定事由，但基于当事人订立商务合同应遵循平等、自愿的法定原则，建议该客户多与上市公司之子公司沟通，了解其是否具有订立合同的真实意愿或拒绝订立合同是否还存在其他事由，协商处理合同签订的相关事宜。

如果该客户已通过招投标方式中标，建议该客户研读招投标文件，并依据招投标法的相关规定维护公司正当权益；如果该客户已按上市公司之子公司的相关要求实际从事了部分交易活动，即使没有签署书面合同，也可以收集相关证据材料，依据《合同法》等相关规定维护公司的合法权益。