著作权侵权审理中，原告指控被告剽窃，被告如果辩称被指控内容并非来自原告，而是来自其他第三方，能否形成有效抗辩，从而免予原告的侵权指控？

2012年，在柳某诉吴某关于《吴某某传》著作权侵权案二审审理中，原告主张其作品被侵权的原创内容第25处含以下段落：

其主张被告侵权的内容为：

此案中，法院二审判决（2012二中民终字第03449号）认定此处被告图书与原告作品表述内容近似但有其他来源。也就是说，法院判定原被告作品相似，但被告作品来源于其他作品而非来自于原告作品。

判决依据是被告提交的证据三十一：

一本2010年1月出版的案外人张某所著的图书，其中也有这样类似的一段话。

问题是，原告的作品出版于2002年1月，比该“其他来源”早8年出版。

那么，“被指控侵权内容来源于出版在后的作品”可以成为剽窃侵权的有效抗辩吗？

笔者2018年3月在北大法宝案例库用“著作权 其他来源”作为关键字进行检索，共搜到42个案例，其中仅8个支持其他来源抗辩。这些案例中，除本案外，凡被控方举证“其他来源”作为排除侵权抗辩（涉剽窃著作权侵权案件），法院予以支持的，必以“其他来源”的发表时间在控方作品发表之前为前提。

2022年3月5日，笔者在元典智库搜索了含有“其他来源“关键字的著作权侵权案件，结合数年前的记录，共搜到6个案例，其中2个为最高法院公布的2012、2015典型案例【（2012）川民终字第472号、（2015）高民（知）终字第1039号】、1个为北京知产法院发布的2016典型案例【（2016）京73民终289号】、其余3个均为北京法院判决【(2010)朝民初字第37629号、(2013)三中民终字第00842号、(2013)三中民终字第00116号】）。

该6个案例中——

▷2个不支持“其他来源“抗辩的理由是：未提交相关证据或证据未显示——（2012）川民终字第472号、（2016）京73民终289号。

▷1个不支持“其他来源”抗辩的理由是：被告作品与“其他来源“不相似。

“而在余征等提交的证据中，并不存在其他作品与剧本《梅花烙》、小说《梅花烙》、剧本《宫锁连城》相似的情节设置及排布推演足以否定涉案作品的独创性或证明剧本《宫锁连城》的创作另有其他来源。”

——（2015）高民（知）终字第1039号判决书

▷1个不支持“其他来源”抗辩的理由是：“其他来源”证据晚于原告作品发表时间。

“现郑福臣认为《典藏珍本》中《卜筮篇》全部抄袭了其《术数丛刊》中《卜筮》一书中的标点，但时代文瑞公司和时代文瑞公司和大众文艺出版社提供的证据已经证明在早于郑福臣《术数丛刊》中《卜筮》一书出版之前重庆出版社就已经出版发行了《神秘典籍》中的《卜筮集成》一书，且《典藏珍本》中《卜筮篇》的断句和标点与《神秘典籍》中的《卜筮集成》一书相比，有90%的比例相同。故对该90%的相同部分，应当认定时代文瑞公司有其他来源，并未抄袭郑福臣的《卜筮》一书。”

——(2011)朝民初字第17229号判决书

▷2个支持“其他来源”抗辩的理由是：被告作品与“其他来源”相似，且“其他来源”出版发行的时间早于原告的创作完成时间。

“该书的出版发行时间不仅早于金荣翔公司就其包含设计图《璀璨时光》在内的作品集进行公证的时间2012年1月18日，而且早于金荣翔公司在该设计图上自行标注的设计时间2011年12月10日。因此，国贸公司就其月饼礼盒“秋空明月”底纹图案提出的其他来源抗辩成立。”

——(2013)三中民终字第00842号判决书

“唐灏虽主张上述表述内容一致部分具有其他来源，但其在二审期间提交的部分证据材料的发表时间晚于钱江涉案作品的发表时间；而对于发表时间早于钱江涉案作品的部分，唐灏亦没有证明上述表述内容一致部分来源于其中。因此，唐灏关于其涉案作品与钱江涉案作品表述一致部分具有其他来源的主张，缺乏依据，本院不予采信。”

——(2013)三中民终字第00116号判决书

从两次搜索的全部结果分析来看，一般审理逻辑中，“其他来源”抗辩成立的要素，一是被告作品与“其他来源”相似，二是“其他来源”发表时间早于原告作品发表或完成时间（如果“其他来源”发表时间早于原告作品的“发表时间”但晚于原告作品的“完成时间”，而证据显示被告在“其他来源”发表之前接触了原告作品，则“其他来源”抗辩同样不成立）；。

但在柳某诉吴某一案二审中，在最终判定被告作品有“其他来源”的段落中，有多段文字的“其他来源”与被告作品并不近似或发表时间晚于原告作品。

一般审理逻辑很好理解：究其根本，“其他来源”抗辩并不是一个独立的著作权侵权抗辩类型，其实质仍然是在审查原告作品原创性的基础上，审查“相似+接触”是否成立——也就是著作权侵权案件最基本的逻辑。

“其他来源”抗辩成立的根本逻辑是，被告的使用了更有正统性的来源，从而使原告失去了指控被告非法使用其作品的合理性，因为原告作品的原创性被动摇。

所以，“其他来源”证据必须与被告作品相似，才能成为被告作品的表达来源；“其他来源”的发表时间必须早于原告作品发表或完成时间，原告的作品原创性才会受到动摇，从而失去进一步主张剽窃的基础。

如果反过来，“其他来源”晚于原告作品发表，且原告作品具有原创性，却因在后使用其作品的“其他来源”而使原创者不能维权，那么原创的保护就成了空话。

从更务实的角度来说，发表在前的原告作品显然相比完成在后的“其他来源”更有资格主张作品被使用。如果被告能够因为晚于原告作品发表的相似作品免于是否侵权的法律评判，则任何侵权均可被免于在第一次被指控侵权时受到审查，因为在后发表的作品更没有资格主张被告侵权了。此时，无论是谁第一次诉被告侵权，被告均可翻出原告作品，或其他使用过原告作品的作品，就能够因存在“其他来源”而免于被审查。甚至于，被告能够在任何侵权指控中免责，因为在该案判定中并不需要被告明确指出其真正来源于何处，只要“有其他来源”即可。那么，如果原告作品被使用过多次，无论多少个相关著作权人先后指控同一被告因同一内容侵权，被告均可以存在“其他来源”为由脱责。

更为尴尬的是，如果想使用他人作品，先进行一次较为不起眼的侵权就能免责了——因为在先的侵权能够成为在后侵权的“其他来源”，从而使被告免于真正原创作者的指控。或者，在被指控侵权时反查一下原告的作品有没有被他人用过，如果有，则可以安然会心一笑了。因为他人的合理使用可以为侵权脱责，他人的侵权使用亦可以为侵权脱责，推说自己的使用是来自他人的使用(反正也不用证明其他来源是否原创、是否是对他人作品的使用)而非对原作品的使用就行了。甚至，按照此案的审判模式，被告甚至都不用证明自己在创作期间真实接触过该“其他来源”，亦无须证明自己并非来源于原告，只需同样的使用存在足矣。

当然，在此情形下，被告仍有被进行侵权法律审查的可能，即在原告诉被告的审理中，被告明确说明其作品的“真正来源”，而该信息恰好被其声称的“真正来源”作者知晓，并决定提起诉讼，且在此诉讼接下来的全部审理程序中，法官均按此案审判逻辑认可发表在后的作品是被告作品的真正来源。

不过，这样一来，被告竟可以选择自己的适格原告了。比如，如果原告的作品被多个作品使用过，被告可以选择最不可能起诉他的著作权人的作品来作为其作品“来源”。除了该被选择的著作权人，其他作品都将因为不是被选择的来源而失去请求审查被侵权的机会。

并且，被告最终必然还是能免责，因为此时，被选择的原告作品的原创性都存疑了，勿论主张著作权要求判定侵权。如此一来，侵权使用无从追究，著作权保护制度可就要处处漏风了。

所幸这一逻辑如今看来仅是孤例。法院判决突破惯常思维，在审判逻辑上进行创新固然很好，但终究还须自圆其说。