一、前情提要

2017年，某公司与某县园林绿化环境卫生局（以下简称“某县园林局”）签署了《环卫一体化合同》，合同中约定某县园林局是经某县人民政府授权作为该项目的实施机构，签署并履行该合同。

此后，某县园林局未按期支付合同款项，导致某公司无力经营，遂准备提起行政诉讼。现已查明某县园林局为某县人民政府城乡建设局举办的事业单位。

基于以上情形，某公司应当以谁为行政诉讼的被告？

二、本文主题

本文主在探讨当政府特许经营协议一方签订主体是事业单位时，如何确认行政诉讼被告主体。

三、正文

1.哪些主体可以成为政府特许经营协议案件的行政诉讼被告

政府特许经营协议属于行政协议，且属于行政诉讼的受案范围，适用行政诉讼法及相关司法解释。

现行《中华人民共和国行政诉讼法》（2017年6月27日修订，以下简称“《行政诉讼法》”）第二十六条第1款规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。本条是对于行政诉讼被告主体的原则性规定，既作出行政行为的行政机关是被告。

《行政诉讼法》第二条第2款规定，前款所称行政行为，包括法律、法规、规章授权的组织作出的行政行为。这里的“组织”可以是行政机关、行政机构、事业单位、公司等。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第二十条第2款规定，法律、法规或者规章授权行使行政职权的行政机关内设机构、派出机构或者其他组织，超出法定授权范围实施行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以实施该行为的机构或者组织为被告。

《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（以下简称“《行政协议司法解释》”）第四条第2款规定，因行政机关委托的组织订立的行政协议发生纠纷的，委托的行政机关是被告。

结合以上法律、司法解释规定我们可以得出，在行政协议中，以下主体可以作为政府特许经营协议案件的被告：

（1）当行政机关是政府特许经营协议一方签订主体时，行政机关是被告；

（2）当法律、法规、规章授权的组织是政府特许经营协议一方签订主体时，法律、法规、规章授权的组织是被告；

（3）当行政机关委托的组织是政府特许经营协议一方签订主体时，委托的行政机关是被告。

2.当事业单位是政府特许经营协议一方签订主体时，属于行政委托还是行政授权？

根据上述规定及总结，我们可以看到，当事业单位是政府特许经营协议一方签订主体时，只能是基于行政授权或者行政委托（如果事业单位未经过行政授权或者行政委托而以自己的名义签订协议的，协议应属无效，事业单位应对此负全部或主要责任）。因此，事业单位是基于法律、法规、规章的授权还是基于行政机关的委托直接决定了行政诉讼被告主体是经授权的事业单位还是委托的行政机关。

那么，是否属于行政授权不是依据合同中是否有“授权”的相关字眼和表述，而是需要看现行法律、法规、规章对于事业单位是否有相应的授权。

住房和城乡建设部《市政公用事业特许经营管理办法》（2015年5月修正并生效，以下简称“《市政特许管理办法》”）第四条规定，直辖市、市、县人民政府市政公用事业主管部门依据人民政府的授权（以下简称主管部门），负责本行政区域内的市政公用事业特许经营的具体实施。本条规定了只有直辖市、市、县人民政府“市政公用事业主管部门”才可以依据人民政府的授权负责具体实施，这里的“主管部门”是指行政机关的内设机构、派出机构。而国务院《事业单位登记管理暂行条例》第二条规定，本条例所称事业单位，是指国家为了社会公益目的，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。本条明确了事业单位是 “社会服务组织”，结合上文，事业单位不是人民政府市政公用事业主管部门，不适用《市政公用事业特许经营管理办法》第四条的行政授权，也就是说，事业单位不能依据政府的行政授权签订政府特许经营协议。

而根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第二十条第3款规定：没有法律、法规或者规章规定，行政机关授权其内设机构、派出机构或者其他组织行使行政职权的，属于行政诉讼法第二十六条规定的委托，当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告。本条是指在没有行政授权的法律法规规章依据时，属于行政委托，应以委托的行政机关为被告。

如果按照上述规定，当政府特许经营协议一方签订主体是事业单位时，应当以委托的行政机关为被告主体提起行政诉讼。

但我们也应当特别注意到，由国家发展和改革委员会、财政部、住房和城乡建设部、交通运输部、水利部、中国人民银行6个部门发布的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（2015年4月发布，2015年6月正式生效，发布时间早于《市政特许管理办法》，生效时间晚于《市政特许管理办法》，以下简称“《基础设施特许管理办法》”）第十四条规定：县级以上人民政府应当授权有关部门或单位作为实施机构负责特许经营项目有关实施工作，并明确具体授权范围。根据该条款的规定，县级以上人民政府可以授权给“有关部门”，也可以授权给“单位”，这就与上述《市政特许管理办法》第四条规定产生了不一致。

这里自然产生如下的问题：（1）这两个规定均是部门规章，以哪一个为准？（2）如果以《市政特许管理办法》为准，结论同以上分析；但如果以《基础设施特许管理办法》，这里的“单位”是否包括事业单位甚至是否包括企业、公司？

本文作者认为，两个部门规章级别一样，但《基础设施特许管理办法》是6个部门联合发布，相比于《市政特许管理办法》涉及的主管部门更加全面。两个部门规章对于其适用的范围、定义并未明确规定，而且都使用了“特许经营”的概念，两个部门规章之间的界限及关系十分模糊，简言之，难以分清是讲的一回事还是两码事，还是之间有部分重合。但同时，《基础设施特许管理办法》的生效时间晚于《市政特许管理办法》，如果这两个部门规章一回事，那《基础设施特许管理办法》的规定理应优先于《市政特许管理办法》。

那么，我们假设应以《基础设施特许管理办法》为准，这里的“单位”的定义是什么？是否包括事业单位、企业？我们注意到，《市政特许管理办法》中的“主管部门”和《基础设施特许管理办法》中的“有关部门”均使用了“部门”的表述，这里的“部门”主要指行政机关的内设机构等。本文作者查询到《基础设施特许管理办法》征求意见稿中第十四条仅有“有关部门”的表述，没有“单位”的表述。可见正式发布的《基础设施特许管理办法》中的“单位”显然是该部门规章的制订者在“部门”的基础上增加的。但可惜的是，规章制订者的本意目前无从得知，本文作者至今也未查询到关于《基础设施特许管理办法》第十四条的官方的明确解释、释义。

而在司法实践中，本文作者查询到的行政协议诉讼案件中法院多数认为当事业单位作为行政协议的签约主体时，如果没有行政授权，则应当以委托的行政机关作为行政协议诉讼的被告[1]，但遗憾的是，本文作者至今没有查询到关于政府特许经营协议案件中事业单位被告主体是否适格的案例。

此外，除去以上部门规章之间的关系、矛盾外，从协议履约能力来看，显然行政机关的履约能力、赔偿能力远远大于事业单位，一旦事业单位作为特许协议一方主体出现不履行或无法履行的情况下，仅仅以事业单位为被告仍无法保护社会资本方的合法权益，此种情况下，即便事业单位经行政授权作为实施主体的，事业单位的举办者也应当是适格被告，这样有利于保护社会资本方的合法权益，优化营商环境，更好地保障社会公共利益和公共安全。

本文作者认为，基于上述的规定，现行的法律、法规、规章对于事业单位是否可以作为特许经营项目的实施主体并不十分明确，甚至部门规章之间的相关规定也存在不一致。此种情形下，本文作者建议有关部门应当尽快明确特许经营项目中实施主体也就是被授权主体的范围，完善相关法规、规章，以避免这种情况长期存在或被授权范围过大，从而造成政府乱授权、授权后逃避履行责任以及社会资本方无法直接确定被告主体，进而导致浪费司法资源、企业方无法有效追责，最终对于营商环境、经济可持续发展造成不良影响。

[1] 例如最高人民法院(2017)最高法行再49号案件中，虽然不是特许经营协议案件，但对于事业单位为协议主体的案件有一定的参考价值，法院认为征地服务中心作为事业单位本身不具备行政主体资格，亦没有法律、法规或者规章授权其实施补偿安置，本案可以认定由重庆高新区管委会委托征地服务中心实施了补偿安置，因此委托机关是被告。

在河南省高级人民法院(2020)豫行终907号一案中，法院认为新郑市始祖山景区管理委员会为新郑市政府直属正科级事业单位，具茨山管委会与新郑市始祖山景区管理委员会系承继关系，基于上述事实，新郑市始祖山景区管理委员会及其承继单位具茨山管委会系新郑市政府组建的事业单位，应当由新郑市政府承担其行为的法律责任，故一审认定新郑市政府是本案适格被告正确。