2023年4月23日上午，在北京市律师协会著作权专业委员会举办的“促进版权法治保障，助力文化企业全面复苏”4.26知识产权日专题培训中，北京律协著作权专委会主任、中永所执行合伙人王韵律师以《诉讼实务中的实质性相似的法律判断》为题进行了主题演讲，并通过曾入选北京市高院《知识产权经典判例》的“《潜伏》诉《地下，地上》”著作权侵权纠纷一案，继续向与会律师讲解实质性相似的判断标准。

2006年7月，原告在《人民文学》上公开发表小说《潜伏》，其后该文章被《小说月报》转载。2007年1月，作家出版社出版了被告《地下，地上》一书。上述两部小说均以“假扮夫妻开展敌特工作”作为创作题材。原告主张短篇小说《潜伏》作品主要描述了潜伏在国民党军统天津站中的男主人公，在上级组织安排下，将一名女游击队员充作自己早年滞留在沦陷区的妻子一起进行情报工作。女主人公的鲁莽、勇敢与男主人公的沉稳、机智形成鲜明对比，同时因为女主人公对男主人公的潜伏工作不理解，从而不能很好配合男主人公工作，还制造了很多险情，使双方生活出现众多不和谐，整个故事便是在这种不和谐中展开并完成的。而长篇小说《地下，地上》中“地下”部分无论是在故事结构、主要背景、人物关系设置上，还是在人物性格塑造上，均与《潜伏》存在相同或实质性相似，实际上是抄袭了《潜伏》中具有独创性的内容，侵犯了原告的著作权，故诉至法院。被告辩称：长篇小说《地下，地上》系其独立创作，与《潜伏》毫无关联，且解放战争时期假扮夫妻开展敌特工作的真实事例不胜枚举。

原告列举的两部文字作品的相同或近似之处如下：

一、故事背景：二者均为军统局。

二、故事题材：二者均是一对假扮夫妇的革命青年如何在国民党军统局内开展敌特工作的故事。

三、主要人物设置：《潜伏》设置了男主人公余则成、女主人公翠平、站长、站长太太、行动队队长老马、接头的同志和上级领导七个主要人物；《地下，地上》设置了男主人公刘克豪、女主人公王迎香、站长、站长太太、执行队队长马天成、接头的同志、上级领导及其他一些人物。男主人公均在军统局有较高职位，在地下工作中取得了很大成功；女主人公均来自游击队，性格上都有勇敢、鲁莽、革命热情高的特点。两部作品的上述人物之间的相互关系基本对应。

四、共同错误：1946年6月，军统局改组为国民党国防部保密局，而两部作品在1946年6月之后的情节设置中，仍然延用军统局的称谓。

五、具体情节：共有15处相似。

这15处分别是：

1. 在男主人公的档案里，显示出男主人公是有妻子的；

2. 男主人公在军统局有较高职位；

3. 接家眷到军统局；

4. 男主人公通过照片识别女主人公相貌；

5. 女主人公到达军统局后，站长为其接风；

6. 接风时，男主人公担心女主人公露出破绽；

7. 女主人公得到站长的认可或赞美；

8. 站长太太对女主人公表示友好或喜欢；

9. 《潜伏》中有女主人公冒险偷文件的情节，《地下，地上》中有女主人公冒险夺枪的情节；

10. 女主人公制造险情后，男主人公有将女主人公送走的想法；

11. 男、女主人公在地下工作过程中长时间相处，但无意结为夫妻；

12. 男主人公临别时，女主人公表露情感，要求男主人公一定要回来；

13. 男主人公为女主人公在地下工作中的表现写工作鉴定；

14. 男主人公最终同意由女主人公从事较为重要的地下工作；

15. 《潜伏》中的行动队队长老马和《地下，地上》中的执行队队长马天成，分别是两部作品中的男、女主人公从事地下工作时面临的主要危险人物。

围绕原告主张的范畴，王韵律师结合法院判决，对实质性相似的判断标准进行了讲解和分析。首先关于故事背景的相似，法院认为：类似的故事背景属于公有领域的范畴，不能独占，不属于著作权法保护的范围。王律师提出，在本案中，仅凭“一对假扮夫妇的革命青年如何在国民党军统局内展开地下工作的部署”这一句话，仍然过于抽象，属于和创作主题相关的思想。其他人也写一对假扮夫妇的革命青年在国民党军统局内部展开地下工作的故事，完全是可以的。其次，对故事结构及具体情节是否相似，法院认为，情节发展的基本脉络，只有具体到一定程度，能够表现出作者构思独特个性的时候，才受到著作权法的保护。第三，关于人物的设置，法院认为人物设置中确实存在近似之处，如行动队的队长都姓马、都有站长和站长太太这样的人物设计、站长太太与女主人公关系都非常好等等，这些地方是近似，但是这些近似的地方需要放在具体情节里去进行对比。因此王律师认为，人物的关系是渗透在情节的发展变化当中的，判断是否构成相同的人物设置依旧要回到具体情节当中来体现。同一个时代背景之下，根据同一题材创作的不同作品，在角色描写和人物设置方面存在一定的相同近似是难免。因此，本案最核心的争议焦点就在于，原告所列举的15处相似情节是否构成实质性相似的问题。

王律师指出，当涉及两部文字作品的比对时，原告通常会尽量地高度概括。因为概括得越抽象，它所保护的范围就会越大；但同时，概括得越抽象，就越容易接近思想而脱离了表达，反而更不容易获得著作权的保护。所以在这样类似案件当中，原告律师往往既要进行一个准确的概括，又得在此基础之上做一些高度的概括，来影响法庭，形成两部作品阅读的近似体验。以本案为例，王律师结合判决书举例分析了其中3处具体的情节，来展现两部作品在思想层面高度概括下以及回归具体表达后，呈现出的截然不同的阅读感受以及对比结果。

情节1档案相似对比中，在原告男主余则成的档案中，他是有妻子的——“不过，在他的档案里，他却是个有太太的男人”。而在被告作品中，则是男主假借他人身份混入军统时，根据自己顶替的人的档案，发现他是有妻子的——“他在乔天朝的档案里了解到，乔天朝是有妻子的”。虽然可以高度概括为档案中显示都有妻子，但回到情节的细节上则不同。仅从这一细节就可以看出，两部作品的人物设置是完全不一样的——《潜伏》中的余则成是以组织虚构的人物身份进入国民党内部的，而在《地下，地上》中，国民党内部确有乔天朝这个人物，只不过被刘克豪所冒充，所以这两个“档案”所说的并不是同一个问题。

情节3关于接家眷的情节，原告作品中是由于站长生活的美好，对男主有恻隐之心，才让他接家眷——“光复之后的财源广进和对美好生活的憧憬，让站长一连娶了三个女人，建了三处外宅，并且联想到他的心腹余则成已经离家六年，便动了恻隐之心，这才有了这次接家眷的事”。《地下，地上》中则是“徐寅初为了表示自己的忠诚，已派人去徐州老家接家眷去了”，“他命令自己的手下，要克服所有困难，半月之内务必使家眷们赶到沈阳。命令就是命令，大家即刻行动起来”，可见两部作品中对接家眷情节的原因设置完全不同。

情节9关于女主人公为男主人公制造危机的情节也不同，《潜伏》中是“突然，他发现翠平趁着众人不注意，朝他使了个得意的眼色”，“他一见之下，立时被惊得险些坐到地上”。《地下，地上》中是因王迎香“生活中突然没有了枪，这让她无论如何也难以适应”，才有了之后的偷枪行为，使得男主人公陷入到危机。两者同样可以概括为女主的一个行为使得男主陷入到了危机，但这是属于一个非常高度的概括，落入了思想范畴。在比对具体细节的时候就可以看出，实际上二者是完全不一样。

本案一审判决驳回原告的诉讼请求，二审予以维持，并且精彩论述了关于实质性相似的判断标准：在文学创作中，作品的构成元素包括思想、人物、情节、场景以及语言等。这些元素由抽象到具体，形成一个以思想为核心逐层向外辐射的作品体系。对于文学作品而言，“思想”与“表达”在很多情况下都处于混合状态，特别是人物、情节、场景这些非字面的创作元素，往往处于纯粹的思想与纯粹的表达之间，兼具两者的特点，因此，有些可能因流于一般而被归入思想的范畴，也有些可能因独具特色而被视为表达。本院认为，对于如何判定文学作品中处于“模糊区”的创作元素是否属于著作权法的保护范围，应以抽象性和独创性为判断标准对其进行具体衡量，基本的规则是:越抽象越接近于“思想”，越富于独创性越接近于“表达”。其中对于独创性的把握要突出创作元素的个性特征。两部作品不仅在情节发展的关键环节、情节推进的方式、各个情节之间的逻辑关系设置上存在差异，而且在大量的情节描述、细节设置上存在显著区别。上述区别使得读者对于上述两部作品会产生不同的欣赏体验。同时，鉴于两部作品的创作题材基本一致，两位作者对于公有领域素材的应用必然会导致一些描述或创作元素的相同或近似，因此，虽然本院确认了两部作品存在一些具体细节描述和创作元素的相同或近似，但上述相同或近似之处难以形成具有较强逻辑关系的情节脉络，从而实质上影响或者改变读者对于两部作品产生的不同欣赏体验。

根据思想表达二分法的金字塔，越往上越接近思想而不受保护，越往下越接近具体表达而受保护。最下面的是受到复制权保护，最上面不受著作权保护，而恰恰是中间的模糊区如何判断，是非常困难的。本案中法院认为，鉴于两部作品的创作题材基本一致，作者对于公有理论素材运用必然会导致一些相同近似。因此，虽然有一些近似之处，但是回归作品的具体表达，从实质上仍然难以形成具有较强逻辑关系情节脉络的相似，整体情节并不一样，也没有读者相同的这种欣赏体验。

最后在本案件中还有关于共同错误的问题，通常在计算机软件侵权案中非常好用。如果原告的代码当中存在了一个错误，在被告代码当中同样存在，而被告又没有办法做出合理解释，很容易让法官认为是被告直接复制而来。在本案的文字作品当中，法院认为这样的错误不是一个表达上的错误，而属于一种思想上误解。类似的误解可能谁都存在，不能就此直接判断抄袭，还是需要对比两部作品的整体。如果大多是史实方面的相似，仅就这一小段是相同的，则被告为借鉴或者来源于原告的作品，但不足以构成两部作品整体上改编权的侵权。

王韵律师最后总结：改编权即改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利。这要求在判断是否构成改编的时候要看：一是否利用了原作品的独创性表达，二是否包含有演绎者的创作。产生新创作的问题通常不难判断，甚至于只要演绎作品的表现类型不同于原作品，即可以认为具备必要的独创性，比如文字作品到影视、漫画作品到游戏等。但对已有作品进行同一文学、艺术形式的再度创作, 也属于改编。郑成思老师曾指出: “从剧本改到剧本也是改编。表现形式就是我用的语言和你不一样了, 我的情节、人物有所改变了, 绝不是指艺术形式、载体、媒介, 统统不是。”

但是对于利用了原作品的表达的多少才构成演绎，在实践中确实产生了分歧。通常认为，演绎作品是在原作基础上进行演绎，应利用了原作的基本表达或核心内容。比如整体上与原作内容相符的属于典型的改编，只利用原作几个元素或片段的不应属于改编。即：1、已有作品应在演绎作品中占有重要地位、具有相当分量；2、已有作品应当构成演绎作品的基础或者实质内容，在先作品在演绎作品中占大部分。

对此，郑成思老师认为：“作为文学作品, 即未改变原作的主要情节; 作为艺术作品, 即未改变原作的造型或画面结构。”

刘春田老师认为：“改编主要包括两种情况：一是不改变作品原来类型而改编作品，如将长篇著作缩写为简本；二是在不改变作品基本内容的情况下将作品由一种类型改编成另一种类型，如将小说改编成剧本。”

王迁老师认为：“只有在保留原作品基本表达的情况下通过改变原作品创作出新作品，才是著作权法意义上的改编行为。”

所以，在判断是否属于改编时, 除了看新作品是否利用了已有作品的基本表达外, 还要看已有作品的表达在新作品中的比重和地位。如果已有作品的表达并不构成新作品的基础, 没有成为新作品的重要内容、情节和结构, 新作品只是将其作为素材来使用, 而非以其作为派生、衍生之基础的, 不应认为新作品是演绎作品。