4. 脱密期、返还补偿金、支付违约金、继续履行竞业限制义务和赔偿损失

再重申一下，竞业限制只是商业秘密保密措施的一种方式，是基于劳动关系所衍生的特定权利义务，绝不是雇主与雇员之间的劳动关系本身，尤其在雇员离开原单位之后。

竞业限制的背后还有一个潜台词“不可避免披露原则”。员工拿着竞业限制补偿金在家里躺着，夫人或亲戚运营公司生产与原单位的同类产品，但经营范围不同、夫人或亲戚、员工都与离职的劳动者的专业相去甚远，原单位能因为员工不出门就放心了吗？恐怕不能。那么如何取得劳动者披露商业秘密给夫人企业的证据呢？上述规则在此处起作用，只要初步证明即可。在北京市第一中级人民法院(2023)京01民终2357号《民事判决书》一案中，企业自己的商业秘密是什么还不确定，自己有没有损失还无法证明的情况下，就拿着摄像机尾随一个涉嫌违约的人（还不是侵权人），还要进行人脸鉴定，好像真的不堪，商业秘密保护制度背后还有个公序良俗需要遵循呢。企业认为自己背负高额的补偿金给劳动者，劳动者不履约就自然是企业的经济损失，不知道逻辑是不是这么来的。

（1）脱密期与竞业限制只能选择其一：选择哪一个根据《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第五条由企业自行酌定。

（2）返还竞业限制补偿金（是否终止履行竞业限制义务相关联）和支付违约金只能选择其一。在北京市第一中级人民法院(2023)京01民终2357号《民事判决书》中，违约金是补偿金的近五倍，是否合适，大家自有观点。有律师说，有惩罚性违约金，好像还可以约定呢？那么回到那个问题，合同约定的“真实意思表示”到底在竞业限制协议中是什么含义？没有基本常理的法律讨论如无根之水。返还竞业限制补偿金就是违约责任的承担方式之一，再附加违约金是双重责任。

（3）如果支持继续履行竞业限制义务，只能选择违约金。

（4）竞业限制中的给企业造成的损失赔偿是指商业秘密被负有竞业限制义务的劳动者披露、使用所形成的市场损失，不是给付补偿金的损失。一旦引发商业秘密纠纷，劳动者和新单位是同为被告，并承担连带责任的。还有的律师认为违约金也可以算作对企业支付补偿金的赔偿，这个不用解释了，自己琢磨明白就好。

5. 我认为在竞业限制中的平衡点就是：法律保护企业以最小的成本代价保护市场竞争优势，法律保护员工以最大的限度提升生活品质，尽可能地缩小限制择业的范围。现今存在的几个问题可以再讨论：

（1）签署保密协议、竞业限制协议的人员太过宽泛；设定的竞业限制领域漫无边际。

商业秘密保护措施要与商业秘密本身价值相对应，否则保密人员过多，竞业限制人员过宽，就是保密措施失当。按照一般常识就可以知道，如果接触商业秘密的人员过多则商业秘密被披露的几率就会相应增大。举例来说，可口可乐公司只有2-3人知道配方。《大宅门》中二奶奶抱着孙子在一扇锁住的房门前玩耍，二爷则在门内给药兑加细料，白家老号的中药配方也只有二爷和二奶奶知道，二爷去世后交给七爷亲自配药。现在实在说不好，商业秘密保护至今，是不是我们太过溺爱，反而走向了常理的反面。

（2）相关企业、竞争关系、专业方向、工作性质，都应以不披露商业秘密为界线，不能将本人专业知识、技能、经验糅合在一起（在英美商业秘密诉讼中首先要剔除员工的专业知识、技能和经验，然后才进行商业秘密审理。）而在前述中所说的竞业限制协议中的“包括但不限于”几乎限制了员工专业领域的全部工作机会，直接违反了商业秘密的保密措施应当是“合理”+“相应”的法律规定，那么这种不合法的保密措施是保护商业秘密，还是推出员工挡枪？看起来企业好像是全方位保护，实际只能认为原单位没有商业秘密可保护，因为企业根本无法不知道要保护什么。

（3）滥用权利保护

在北京市第一中级人民法院 （2023）京01民终2357号《民事判决书》中，原告称被告：“该行为已经违反了竞业限制义务，给其公司的正常经营管理造成了巨大影响，其公司因此受到了巨大损失。”经营管理信息难以构成商业秘密不说，企业经营管理受到一个离职员工那么大的影响，还造成巨大损失？看不懂这个逻辑。还有就是取证手段是否合适、合法？实际上企业是将为商业秘密而设立的竞业限制，用来限制人才正常流动，控制人才资源的手段，整体偏离了竞业限制制度的立法初衷。有律师说，经营信息不是有好多内容吗？不是包括管理吗？《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第一条“与经营活动有关的创意、管理、销售、财务、计划、样本、招投标材料、客户信息、数据等信息，人民法院可以认定构成反不正当竞争法第九条第四款所称的经营信息。”首先，该条款是经营信息的诸多要素以列举方式的予以规定，引导企业有意识保护自己的信息。其次，经营信息不等同于商业秘密构成中的经营秘密。再次，以上信息要形成商业秘密（除了客户信息相对容易）绝非易事，（保护开始）设定--删选--形成--试验--固定--维护，最后放到市场竞争中去实践，会发现“渔网”的空隙太大。

商业秘密保护的本质是权利人的自我保护，保护是否适当或者失当，权利人应当负担最重的、绝对的责任和义务，这个责任和义务不能靠一纸未必公平、合理的约定转嫁或者推诿给劳动者。

竞业限制还有许许多多问题，比如竞业限制协议怎么签署才能保护企业和员工双方的权益？有律师在讨论：劳动关系签署保密协议、竞业限制协议，那么劳务关系要不要签呢？本文只是近几日的感慨，其他的以后慢慢聊。