当客户来到你办公桌前，急切地说他的商业秘密被侵权或者被诉商业秘密侵权，作为律师听过基本陈述后，首先要做出的判断是什么？无论客户是原告还是被告都应是“涉案的信息是否符合法律规定，是否构成商业秘密”吧？---无论查找文章还是培训讲座课件，通常讲到的商业秘密就是1993年《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称“93反法”）第十条和2017年《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称“17反法”）《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称“19反法”）中规定的“法律构成三要件”---尽管“93反法”、“17反法”、“19反法”中的规定有所差别。

很少有人注意到判断是否符合商业秘密法律规定之前，商业秘密自身存在一个先天隐形的、需要预置的判断。

如果我开篇要絮叨一下法律体系、法律规范，大约只有少数人能耐心看下去。有一次在南方某市讲商业秘密，在坐的律师中有人说“别给我们讲理论，就说说怎么靠商业秘密挣到钱。”我惊愕不已。一个从法学院走出来的法律人，手里拿的其实是编织稀疏的篮子模型。学校传授给学生的是经纬的编织方法，篮子还没有形成一个结实的“底”。想往篮子里放很多的东西或者我也直白的说，你想搂很多东西，要靠自己努力去编织自己的篮子，别人教给你的都是编织篮子的方法而不是篮子的本身。客户看你的篮子没底儿或者太浅，也不敢把自己的事务放到你的篮子里。

法律知识容易获得，每个法律人的法律敏感度却难以形成，而法律敏感度是快速对某类事实作出准确判断的基础。法律体系、法律规范和法律语境的之间的转换+融通以及对事物的认知程度+杂学的广度，将在实践中逐步构成法律人的法律敏感度。

A事件

某企业HR的员工为企业作出一套绩效考核的标准和流程。在企业实施过程中取得了良好的效果，得到企业的表彰。但是该员工认为，企业给予的回报不如预期，既未涨薪，也没有得到进一步的重用。于是，该员工与企业协商要求企业在实施其所“创造发明”的绩效考核标准和流程期间，给予其一次大额奖励或者涨薪或者升职。企业拒绝了员工的要求。随即员工拟讨个说法，提起劳动争议。但经过咨询，发现劳动争议纠纷可能并不合适，且获得的“回报”也很小，以后和单位也不好相处。那么起诉版权呢？不言而喻，大家都知道版权不合适。于是，有人出主意，做商业秘密诉讼，如果企业不给奖励或者涨薪，就让企业停止使用，且商业秘密诉讼的“回报”肯定高于劳动纠纷，且法院一旦认定为商业秘密，作为权利人，还可以转让、出售这套绩效考核标准和流程。

在考虑了商业秘密法定构成三要件后，大家都认为可行：1.该套绩效考核标准和流程是该员工依据本企业的特点，自主研究设计出来的，社会上不可能有完全相同的一套标准和流程，符合不为公众所知悉的构成要件；2.该套绩效考核标准和流程在企业内部实施，没有公开过，也仅限于特定的少部分HR人员和高管人员知道，且企业员工都签署有保密协议；3.该套绩效考核标准和流程实施的那么好，解决了很多问题，减少了人力成本，具有价值性是肯定的；另一方面说，卖给其他企业也是可以的，价值性是肯定的了。4.该套绩效考核标准和流程应属于商业秘密中的经营秘密。法律规定的经营信息有那么多项，靠上一个总没有问题的。（《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第一条第二款“与经营活动有关的创意、管理、销售、财务、计划、样本、招投标材料、客户信息、数据等信息，人民法院可以认定构成反不正当竞争法第九条第四款所称的经营信息。”）法定构成三要件都符合，起诉商业秘密肯定没问题，我却有不同意见。

前面所说的先天隐形的预置判断就在法律体系、法律规范和法律语境中，回避不了的法理。

1.商业秘密规定在我国市场竞争法律体系中，由反法规范。即使将来有独立的“商业秘密保护法”，也依然是在国家竞争法律框架之下。竞争法保护的是市场经营者在经营活动中的竞争优势，表现出来的就是交易机会。不仅商业秘密，反法中的混淆行为、虚假宣传、商业诋毁等等都是遵循这个基本点。所以不得不去看现行反法的第二条：经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。

本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。

本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。

我先假设一个前提：法律人都能看明白第二条（对于第二条在实际案件中如何适用，以后另行起文絮叨）。那么，反法调整的就是在生产经营活动中的经营者之间的法律关系。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国反不正当竞争法》若干问题的解释第二条：与经营者在生产经营活动中存在可能的争夺交易机会、损害竞争优势等关系的市场主体，人民法院可以认定为反不正当竞争法第二条规定的“其他经营者”。的规定，对于经营者的法律认定已经达到极大的范围，但依然落脚在“市场主体”上。

2.反法规范的是以法律规定禁止各类不公平、不诚信等手段、行为，妨碍、掠夺其他竞争企业的交易机会、减损竞争优势的不正当行为。企业内部的管理制度、管理模式、管理方法并不进入市场形成与其他经营者的竞争关系，更不会侵害消费者的合法权益。

回到A事件，一个企业实施有效的“绩效考核标准与流程”好像符合商业秘密的法定构成三要件，但其本质并不属于市场竞争法律所保护的对象。尽管该员工为企业作出了突出贡献，也仅仅是在企业得到褒奖的问题。反过来说，如果将该“绩效考核标准与流程”披露、出售给其他企业，也不直接影响原有企业的市场交易机会和竞争优势。如果对商业秘密保护把握不准确，为了帮助该员工获得应有的“回报”依赖商业秘密诉讼，恐怕希望渺茫。可见，对法定构成三要件的判断，并不是判断商业秘密是否构成的第一步。

《最高人民法院知识产权案件年度报告(2013年)》就【（2013）民申字第1238号】审判结论，作出裁判规则“反不正当竞争法所规范的‘竞争’并非任何形式、任何范围的竞争，而是特指市场经营主体之间的‘市场竞争’；商业秘密应以市场为依托，仅在单位内部为当事人带来工作岗位竞争优势的信息不属于商业秘密。”可以归纳为两句话：不是所有的秘密都是商业秘密，不是所有的竞争都是反法规制的市场竞争。

（未完待续）