B事件

在十多年前，笔者曾经办理过一起侵犯商业秘密纠纷案。该案的原告是一家国际知名的资讯公司，案由是侵害著作权及侵犯商业秘密诉讼。笔者代理国内一家规模很小的企业应诉。因为当时还没有交换证据的预备庭，因此双方除了起诉书以外都没有事先看到对方的其他任何诉讼材料。该案中原告还申请法院查封扣押了被告的全部电脑。

开庭时，原告的书面证据材料是满满的一推车，被拖拉进法庭的；美国麦肯锡律师事务所驻香港的律师在旁听席“垂帘听政”。当原告念完起诉状后，笔者向法庭提出：请法庭先让原告确认其主张著作权、商业秘密的具体范围和内容，然后我方再作答辩。法庭同意了，请原告明确。原告律师拿出其中一张纸，确认纸上内容是其主张的著作权内容；同样还是那张纸，同时也是原告主张的商业秘密的内容。而旁边的推车高高堆起的材料全部都是同时主张著作权及商业秘密的内容。笔者问“原告主张著作权的内容发表了没有？什么时间发表的？”原告答“发表了，*年*月*日”。笔者向法庭陈述：在此案中，原告主张的著作权与商业秘密在法律适用中构成冲突，请原告选择其一，并撤回另一诉请。原告的两位代理人与香港律师一起商量了5、6分钟后选择了商业秘密，撤回了侵害著作权的请求。当然，可以判断原告的商业秘密根本无法成立。现在，知识产权法庭基本都会在开庭之前进行证据交换，原告与被告都会在证据交换时厘清彼此的基本意见和证据，双方律师都会有更充足的时间进行庭审准备。如果当时时间充裕，B事件的原告律师会选择著作权而放弃商业秘密吧，当侵犯商业秘密和侵害著作权纠纷均不可能得到支持的情况下，该案做著作权诉讼更贴近立法意图一些。后来法庭无法再审下去，让我们自行庭外谈谈聊聊。调解是由“垂帘听政”的香港律师的顶头上司美国律师亲自上阵谈判。那次谈判，对国外企业来说是丢人的事故，对中国企业来说是可以留作纪念的故事。

C事件

反法规定的经营信息里，进货价格、出货价格可能构成商业秘密。几年前，一家大型超市的老板向我咨询，他说有人窃取他们超市的商业秘密。我问：那人干什么了？老板说，有一个人总到我们店里抄价格，几乎是每天开门就来，抄几类商品的。问：你怎么知道他是抄价格？老板说，我们员工问他了，他说记价格。“他是**商场的”，老板说：“我们有监控，可以作为证据吧？”我一下子就笑了，回问“您超市是明码标价吧？”老板楞了一下，自己就知道商业秘密是诉不成了。

根据《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第一条第二款所列举的经营信息很多，包括管理、财务、数据等等等等，均可能构成商业秘密中经营秘密。在此事件中，价格已经公开、可以轻易获得不可能进行商业秘密保护。但超市售卖价格形成的背后的成本核算、市场销售、进货渠道等信息汇总、演算的方式、方法可以作为商业秘密保护，难以获得的特定的数据、信息也可以作为商业秘密保护。

1.         不可能周全。例如一片树林，有人关注树木种类，有人关注落叶形状，有人关注阳光照射进树林的角度，有人则关注树林里有没有蘑菇……再往细分，蘑菇的培育方法、蘑菇的生长条件、蘑菇的食用方法（题外话：笔者在一篇文章中曾提到藏区有一种叫青冈菌的最平常的蘑菇，只有烤着才好吃，最高级的烤法还是要用罐头盒子烤着吃，所以到了采摘青冈菌的季节，罐头的销售量就发生增长）……所以每一个点、线、面都可能形成可以受到法律保护的技术信息和经营信息，这是律师在为客户制定商业秘密管理制度时要特别注意的。

2.         不可见词生义。比如客户名单，就曾给很多律师造成困扰，导致有些律师认为客户名单就是客户的名称汇总，致使诉讼失利。笔者代理的北京海定法院第一起客户名单纠纷案件，就是留有深刻印记的一次记忆。后来法律解释进一步说明了客户名单的构成条件，再后来直接修订为“客户信息”。商业秘密是舶来品，很多词汇是直译过来的，其中的内涵需要详解。所谓舶来品，是指西方的商业秘密法律制度和法律名词是直接嫁接过来的，在中国法制土壤中是需要适应过程的。

3.         在《絮语竞业限制（3）》中的观点转述如下：“首先，该条款是经营信息的诸多要素以列举方式的予以规定，引导企业有意识保护自己的信息。其次，经营信息不等同于商业秘密构成中的经营秘密。再次，以上信息要形成商业秘密（除了客户信息相对容易）绝非易事，（保护开始）设定--删选--形成--试验--固定--维护，最后放到市场竞争中去实践，会发现“渔网”的空隙太大。”

有律师说：唉，谁让我们以前没有商业秘密呢！

我国曾经没有商业秘密吗？

看过电视剧《大宅门》的观众都有印象吧。《大宅门》中二奶奶抱着孙子在一扇锁住的房门前玩耍，二爷则在门内给药兑加细料，白家老号的中药配方也只有二爷和二奶奶知道，二爷去世后交给七爷亲自配药。兑加的细料是什么、与其他药材的配比如何、何时加入、什么方式加入（水溶、火炽）……每个点都可能形成商业秘密。我们以往这样的作坊何止千家？电视剧《一代匠师》里祖传的那本《六和珍谱》是不是隐藏了廖家可以接到“龙椅”订单的工艺秘密？还有就是“一得阁墨汁”案（详见《絮语法律上的四大秘密》一文）中的墨汁配方何止是商业秘密，那是上升到国家秘密层面，受到《保守国家秘密法》保护的。国家秘密有期限限制，到期后依然可以按照商业秘密予以保护，只要法律运用得当，企业可以凭借自己的创造发明获得最大的利益回报。

尽管《大宅门》里二奶奶亲自看门，寸步不离，门上也要加一把锁，为什么？这个以后说到保密措施时再絮叨。所以，我们国家自己曾经的商业秘密保护是最贴近商业秘密保护基本属性的---企业自我保护。而且商业秘密的传承方式也是符合中国自己土壤的传承方式。

在现代商业秘密保护制度下，法律赋予企业自主确定商业秘密保护范围和商业秘密点，在这么大的企业自主权中，还有律师就商业秘密的同一性鉴定提出可以从“相同”扩展到“相似、近似、类似……都要保护”的说法，法理依据何在？划定商业秘密保护范围和商业秘密点的权利已经交到企业的手上，法律人还要帮助其扩大保护范围，相当于变相压缩了其他企业的生存环境。商业秘密本身具有很脆弱性，反向工程、自主创新都可能构成不同企业的相同、类似的商业秘密并存的局面，直接操作鉴定中同一性的标准，利用法律效力去打击、克制竞争对手，严重偏离了商业秘密保护制度的立法本意。

C事件和B事件如出一辙。在B事件中，原告如果主张著作权则不一定需要证明创作过程，但在原告主张商业秘密时，已经发表的那张纸中的某一点也和C事件一样，是已经公开的信息，所以原告必须要证明创造商业秘密的过程，那个过程中有可能某个点是商业秘密，也可能完全没有。

B事件和C事件说明商业秘密的保护范围及与其他知识产权保护之间的异同，包容和冲突是并存的。简单说商业秘密与著作权的发表是冲突的，未发表之前可能包容；技术秘密与专利技术是冲突的，但是并行或者屏蔽技术点可能是包容的。

法理不得不明。否则，相同、类同的一些难点、疑点可以讨论5年、10年都没有结论。其实根基性的东西是不变的，随时代变动的是表象或者是解释根基性东西的东西。