本文以商业秘密保护语境下的企事业单位与员工之间的保密协议和竞业限制协议为主。之所以必须加以说明是因为:首先，保密协议不限于商业秘密内容；其次，保密协议不限于企事业单位与员工之间；再次，签署保密协议和/或竞业限制协议并不等同于企事业单位必然存在符合法定构成三要件的商业秘密；最后，员工违反保密协议和/或竞业限制协议也不等于就是侵犯了企事业单位的商业秘密。

笔者在“絮语竞业限制（2）”中曾提到：

企事业单位与员工签署保密协议有两块基石：劳动关系+值得保护信息（创造需要过程，企事业单位有值得保护信息，在逐步开发、完善、专利检索中会抛弃掉很多不宜以商业秘密予以保护的信息）。

竞业限制协议的签署有两块基石：负有保密义务+商业秘密（企事业单位按照商业秘密法律构成三要件对值得保护信息的最终删选结果）。

后续的就是保密协议与竞业限制协议（简称两份协议）如何起草、如何签署以及如何审查的合规性要求了。

需要说明的是：

1.保密协议的签署人员比竞业限制协议的签署人员范围大；

2.保密协议协议不仅仅涉及商业秘密的保护，也涉及诸如专利申请、商标（标识）创意、文娱创意等一些后续公开的内容，劳动合同法第二十三条第一款规定“用人单位与劳动者可以在劳动协议中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。”就是这个意思。这一点容易在协议起草时被忽略。但是这一类需要保密的内容基本与签署竞业限制协议无关；

3.劳动合同法第二十三条第二款“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动协议或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动协议后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”的规定，并不排除独立的竞业限制协议。

一、两份协议起草前的调研

为客户起草两份协议的第一步骤是要了解并掌握客户的主营业务、技术水平和研发能力在市场中的大致地位、潜在前景和对核心技术的管理能力、知识产权创新的层级结构等，有针对性的布局安排两份协议的签署人员及两份协议的架构。也就是说，不是所有的企事业单位或者协议的相对方都适合统一的格式协议，除非该项业务已经成为一类固定模式和内容的业务，这是将法律业务做得更细致更有意味的情形。如果偷个小懒也不是不可以，基本条款是可以固定下来的，对于每个条款的细节，可以采用选择项的方式予以事前协商或者商谈后进行拟定。

简单地说，律师应当提前考察以下几个方面的内容：

1.企事业单位的基本需求、目标和管理能力，包括：

（1）管理部门和管理人员层级结构、管理模式和具体方法；

（2）涉密信息的保护难度和载体性质；

（3）识别涉密信息和可能分别采取保密措施的能力；

（4）企事业单位对采取保密措施的经费管理和使用办法；

（5）保密协议和竞业限制协议的签订、履行、归档及追踪方式；

（6）涉密文件、资料、物品的形成、移交、归档和借阅办法；

（7）企事业单位管理制度中规定的奖励和惩处措施等内容。

2.涉密员工的范围、岗位职责和执行能力；

3.涉密员工劳动合同履行的诚信度和员工的期望目标；

4.涉密员工劳动合同的期限和薪酬水平；

5.涉密员工的培训成本、特殊福利等；

6.如果员工入职前与企事业单位已经就交换技术情报和资料达成过签约前的保密协议，劳动合同的前保密协议约定的内容、期限、权责情况也必须了解，以防存在冲突性条款。

二、两份协议起草的合规要求

两份协议通常是企事业单位一方占有强势地位，强势方拟定的协议一般无法修改或者不允许修改；而员工入职也好，参与做项目也好，一般不会过于计较和分析两份协议的具体内容和权责关系，但是事后则可能会产生摩擦。律师在制作文件时，要慎重考量双方在协议签署时的力量平衡：一是可以采用确有必要调整的或者可能导致失衡的条款，用“另行约定条款”或者“保留意见条款”的方式予以公示员工。二是既然是双方约定的协议，则不必要坚持某一条的修改，而是要灵活机动地用其他条款予以相应限制或者鼓励，同样能达到目的和权利义务的平衡。三是给予员工提出修改意见的通道。对于两份协议起草的基本要求如下：

1.合法性要求

合法性要求是起草协议的首要要求。合法性审查主要从以下几方面进行：

（1）协议目的是否合法：违反商业道德、公序良俗，甚至违反法律规定的要一一审核排除；

（2）协议内容是否合法：不受法律保护的内容要予以剔除；

（3）双方主体是否自愿：员工是否能够真正理解条款的法律含义，是否有询问或者要求企事业单位予以解释的渠道同时予以明示员工；

（4）双方主体是否具有签约条件：依企事业单位的人员管理规定、保密管理规定等，结合员工的劳动合同、岗位职责区分两份协议的签约条件，还有就是企事业单位内部签约的授权机制要明晰；

（5）权责约定是否合法：过于宽泛的限制竞争、限制人才流动、限制人身自由、低补偿及无限期的约定都是不平等的权责条款；

（6）约定条款是否符合各部法律规定：两份协议可能涉及的法律规定包括---民法典、劳动法、劳动合同法、反不正当竞争法、专利法、著作权法以及其他如植物新品种、集成电路、国家授权、自助的专项攻关项目、星火计划专项等。

2.完整性要求

 起草两份协议应当根据签约目的和实现途径，保证协议主要条款的全面完整。

3.严谨性要求

（1）起草两份协议必须恪守使用法言法语的原则，避免使用容易产生歧义、疑义的用词用句；

（2）对于难于理解的技术性、专业性用词可以采用“术语解释”的方式在协议中予以确定其概念、内涵和在该协议中的特别含义。

（3）对于协议的内容、权责要进行缜密的描述，综合考虑时间、地点、方式、程序等条款，设定不可预见的条款时要考虑双方的因素和商业秘密可能因此被泄密的风险及补救措施。

4.权利义务对等性要求

 诚信、公平是协议的基本原则，具体到协议条款中就是要求双方的权利、义务对等。权利、义务不对等的结果可能导致协议某些条款无效或者因显失公平而被对方当事人申请变更或撤销。

5.责任与行为因果性要求

（1）违约金与损失赔偿在约定方式、适用法律、举证责任以及责任后果、数额确定等方面均不相同。因此，对于在协议中约定违约金、返还补偿金、继续履行的条件、侵权损失赔偿是否都约定在同一份协议中，律师要着眼于协议双方的权利、义务，履约能力，技术风险和可能出现的损害程度来进行判断。

（2）违约金、返还补偿金、是否继续履行的条件与损失赔偿在协议中的约定不能脱离当时的市场和具体的行为而设定，要与预防和制止发生违约行为或者侵害行为相呼应。

（3）违约金的数额和/或计算方式在协议中由双方约定，并且应当是具体明确的约定。损失赔偿的数额严格说是无法提前约定的，双方可以在协议中约定计算方式。

（4）两份协议均应当列明例外事件发生时，协议后续的处置方案。如：技术秘密被他人公开、技术秘密被他人申请专利等等。

三、保密协议

1.关于保密协议的几个基本问题

（1）保密协议是表明商业秘密权利人自我保护的意识、愿望，也是权利“标注”；同时警示他人“这里有秘密”，还有就是提醒他人：过错是需要承担法律责任的。商业秘密权利人的自我保护意识和愿望是商业秘密受到法律保护的前提，对于商业秘密权利人的自我放弃行为，法律不提供强制性保护。

（2）《劳动合同》中的保密条款或者以《劳动合同》为基础的单独的保密协议是企事业单位对商业秘密采取的最为基础的保密措施之一，也是在侵犯商业秘密纠纷案件中最容易证明采取保密措施的重要证据之一。但是针对商业秘密保护的法律属性而言，推荐单独签署保密协议，这样可以解决几个问题：

a)保密协议所涉及条款众多，内容比较繁琐，签署在《劳动合同》中会形成一个“大肚子”，使得《劳动合同》条款过于庞大；

b)对于保密义务有必要根据员工不同的岗位和职责进行细化处理，不同的人员签署不同的保密义务要求；

c)对于董事、高级管理人员，因为有公司法上的“竞业禁止”---不得“擅自披露公司秘密”的法定义务，因此在保密协议中还需要特别给予提示为好；

d)在出现岗位调整、研发项目变化等情形时，利于修改；

e)与员工的《劳动合同》终止后，因保密协议并不随之终止，有利于企事业单位对协议的分类管理和归档；

f)在发生纠纷时，有利于作为单独的证据出具，而无需在《劳动合同》中翻找所要证明的事项，尤其是在直接向人民法院提起商业秘密侵权诉讼时更易达到举证、质证的目的。

（3）保密协议的签订范围以接触有可保护价值的技术信息、经营信息的人员为主，保密协议的相对人是接触涉密信息的正式聘用的员工、特邀的技术人员、技术顾问、离职或退休人员以及为特定技术项目组织的研发、合作人员等。

（4）针对商业秘密签署的保密协议，并非是一种空洞的形式，而需要规范基本的可保密信息的范围。“如果保密协议中的一般性保密条款或者保密规章制度中的一般性保密要求过于空泛笼统，如仅仅载明‘员工应当保守公司的商业秘密’，而未明确保密的具体内容及范围，在这种情况下，无法判断权利人主张的商业秘密是否属于一般性保密条款或者保密要求中的‘商业秘密’，也不足以认定员工已经通过保密措施知悉了企事业单位希望保密的商业秘密范围，从而无法认定员工对其在工作中所掌握的相关信息的使用具有主观恶意，故单凭此类原则性规定并不足以认定企事业单位采取了必要的保密措施。”（摘自：《商业秘密司法保护实务》，作者：孔祥俊，中国法制出版社，P041。）但保密协议只要确定有保护价值的信息内容、范围即可，也并非是需要具体到技术信息、经营信息的实际内容。

（5）保密协议的签订，并非必须是企事业单位已经存在技术秘密或经营秘密的情形下进行，技术信息在研发策划、经营信息在寻求客户之前就可以也应当关注到与员工签署保密协议的工作。

（6）保密协议不因《劳动合同》的解除、终止而失去效力。

（7）保密协议可因约定的保密事项的解密或被披露而终止。

（8）保密期限一般为：离职、退休后或者离开项目组后两年、五年或者十年（取决于技术信息和经营信息的性质、载体、更新换代率、可破解的难易程度等）或者保密事项公开；国家级重大项目以相关规定、任务书为准……（恕无法详细列明）。但要注意的一点是，真正能够达到十几年、百年秘密的，限制的涉密人员就几个，而不是通常意义上的企事业单位的保密协议，解决商业秘密百年保守秘密的关键，其他相应的保密措施更具有实际效用。