治理小产权房比登天还难
中文内容：凤凰财经专栏作者刘兴成系北京市中永律师事务所合伙人、律师，金融经济师，财经法律评论员。
■财法说之刘兴成专栏
最近，由国土部门牵头，14个部委参与研究制定的小产权房初步清理整治政策方案上报给国务院。这是管理部门第N次治理小产权房，这次会有预期的效果和结局吗？
小产权房并不违法

小产权房主要是建筑在农村集体土地上的商品房，大多由乡镇政府或者乡村自治组织(村民委员会)颁发房产证，也有的以合同的形式确认产权，没有任何房产证。
还有部分小产权房建筑在国有土地上和军队享有使用权的土地上，由于相关政府部门不批准或开发商手续不齐全，办不到房产证就在市场上销售房屋。
据国土部不完全统计，2007年以前，全国小产权房的面积累计高达66亿平方米。按每套房90平方米计，66亿平方米相当于7,333万套房。按每套住3人计算，可以住2.2亿人。
另据全国工商联数据，1995年-2010年，全国小产权房竣工建筑面积累计达7.6亿平方米，相当于同期城镇住宅竣工面积总量的8%。
2010年深圳的小产权房约38万栋，占全市建筑总量56%，建筑面积4.05亿平方米，总用地面积131.45平方公里。
小产权房背负了多年“非法身份”。管理部门一直宣称小产权房是违法的或不合法，但从来没有引用中华人民共和国的哪一部法律、哪一个条款，证明小产权房违法。
个别“专家”跟着管理部门人云亦云，对小产权房比管理部门还义愤填膺，但从来说不出小产权房违法是根据哪一条法律。
有的记者没有详细考究证论，就随着管理部门和所谓的专家在新闻媒体上以讹传讹，让大多数人误以为小产权房真的不合法。
事实上，小产权房不是法律概念，是人们面对社会现实形成的一种约定俗成的称谓。简而言之，房产管理部门发产权证的叫“大产权房”，房产管理部门不发产权证的叫“小产权房”。

法律的基本原则是：对政府而言，法律没有明确授权的行为都是不合法的；而法律没有禁止的民间行为都是合法的。
小产权房是民间社会开发和买卖的市场标的，既然《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、
《中华人民共和国城乡规划法》和《中华人民共和国建筑法》等相关法律没有明文禁止小产权房，小产权房就是合法的。
恰恰相反，从《宪法》和法律中，能够找到小产权房合法的依据。《宪法》第十条第二款规定：“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；
宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。”《土地管理法》第十条规定：“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；
已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理；
已经属于乡(镇)农民集体所有的，由乡(镇)农村集体经济组织经营、管理。”可见，集体经济组织有权在集体所有的土地上经营小产权房。
《城市房地产管理法》第二条规定：“在中华人民共和国城市规划区国有土地(以下简称国有土地)范围内取得房地产开发用地的土地使用权，
从事房地产开发、房地产交易，实施房地产管理，应当遵守本法。”因此，《城市房地产管理法》只适用于国有土地上开发的房屋，
在集体土地上兴建的小产权房，不受《城市房地产管理法》的约束。只有极少量在国有土地上兴建，办不到预售许可证或房产证就在市场上销售的小产权房，才是不合法的。
根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国物权法》的相关规定，在自愿、平等互利和诚实信用的基础上，
通过买卖双方签订合同交易小产权房，如果没有违反法律、行政法规的强制性规定，合同应当合法有效，小产权房的产权受《物权法》保护，
产权所有人拥有占有、使用、收益和处分的权利。
在小产权房合法的前提下，国土资源部等14个部委联合成立的小产权房整治处理领导小组，以小产权房不合法的名义，治理小产权房，名不正、言不顺，自然象以往一样，
难以取得预期的效果，成为不可能完成的任务。
与民争利不可行

在城市里，富人可以购买豪宅和别墅，中产阶级买得起有房产证的商品房，低收入人群可以住政府提供的保障房，而参加工作时间不长和中低收入人群能够或买或租小产权房，
也是解决住房问题的一个选择。小产权房是中国城市化的重要组成部分。
中央政府认识到高房价给中国经济带来的危害，采取各种措施调控房价。小产权房价只有大产权房价的1/3—1/2，小产权房平抑房价的作用显而易见。
全国工商联房地产商会会长聂梅生认为，如果对小产权房全部拆除，首先将激化社会矛盾，影响社会稳定；其次也是住房建设资金和建筑材料的巨大浪费。

既然小产权房利多弊少，治理小产权房弊大于利，为什么还要治理小产权房？小产权房究竟动了谁的奶酪？显然，小产权房妨碍了土地财政和大产权商品房开发商的利益。
尤其在限购政策下，小产权房可以便宜而又不受限制地销售，大产权房的销量急剧下降。大产权房销售不出去，政府不好卖地，土地财政便难以为继。
土地财政之所以成功，不取决于市场力量，而是取决于政府权力。国有土地和集体土地在法律上都属于公有制，形式上是平等的，但在价值上有天壤之别。
地方政府往往利用权力廉价征收集体土地，将集体土地在手续上变为国有土地，然后高价出售给开发商。地是同一块地，但经地方政府的有形之手，
从中赚取了巨额的土地差价，形成中国独有的国有土地和集体土地的“城乡不公平”现象。
因此，土地财政捉襟见肘和大产权商品房开发商的游说，就成了治理小产权房的驱动力。但政府部门治理小产权房，又导致政府与民争利。
政府部门本应是中立的，就象体育比赛中的裁判。如果政府部门为了增加土地财政收入，就去治理小产权房，无异于裁判亲自下场玩球，注定将游戏变得混乱不堪。

即使是政府部门，也不是铁板一块，由于立场、理念、利益不同，各政府部门很难对治理小产权房形成共识。治理小产权房的阻力，
不仅来自老百姓，也会来自地方政府和其他政府部门。国土部曾召集山东、河南等小产权房问题严重地区开会，要求这些地区积极申请治理小产权房试点
，最终无一城市申请，小产权房清理试点被迫流产。
深圳市人大常委会对小产权房进行立法，通过了《关于农村城市化历史遗留违法建筑的处理决定》。该决定规定，经普查记录的违法建筑，除未申报的外
，符合确认产权条件的，适当照顾原村民和原农村集体经济组织利益，在区分违法建筑和当事人不同情况的基础上予以处罚和补收地价款后，按规定办理初始登记，
依法核发房地产证。深圳通过立法将“小产权房”变成了“大产权房”。
认可小产权房的合法性，是尊重农村集体经济组织土地所有权的重要表现。集体经济组织完全有权利和有能力，最大限度地使用自己所有的集体土地资源，
分享城市化、工业化的成果，落实中国宪法和法律为民谋利的精神。
由于小产权房具有天然的合理性，小产权房符合宪法和民法规定，治理小产权房与民争利，导致治理小产权房比登天还难。

与其冒与民争利的天下之大不韪，硬着头皮完成不可能完成的任务，倒不如承认现实，鼓励集体土地与国有土地平等竞争，实现城乡地权公平。
这才是消除大小两种产权房差别的根本解决之路。