软件是信息技术的重要产物，是企业重要的智力成果和宝贵财富。软件本身具有成本高、收益高、易复制的特点，这些特点导致侵害软件著作权案件频发。在侵害软件著作权案件中，侵权的认定是关键。

长期以来，我国司法实践中采用“接触加实质性相似”进行著作权的侵权认定。然而，我国法律并未对此进行明确规定，该规则从何而来？该规则与我国《民法典》侵权责任认定的关系如何；在侵害软件著作权案件中，如何认定接触和实质性相似？本文拟对该认定规则在软件著作权侵权案件中的适用进行初步探讨。

一、计算机软件的相关含义

（一）计算机软件包括程序及其文档，程序包括目标程序和源程序

《计算机软件保护条例》第二条规定：本条例所称计算机软件（以下简称软件），是指计算机程序及其有关文档。第三条规定：本条例下列用语的含义：（一）计算机程序，是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。（二）文档，是指用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。

从上述概念可以看出，计算机软件包括计算机程序及其有关文档。计算机程序，包括两种：

一种是“为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列”，这种计算机等装置可以“直接执行的代码化指令序列”的程序，是目标程序；

另一种是“可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列”，这种“符号指令序列或者符号化语句序列”计算机等装置自身不能直接运行，而需要转换成“代码化指令序列”才能被计算机执行，这是源程序。

同一个计算机程序的源程序和目标程序是同一个作品。

（二）源程序和目标程序是同一个作品，但是相互之间并非一一对应关系

根据司法部司法鉴定管理局发布的《软件相似性鉴定实施规范》：

“源程序”是指未经编译的、按照一定的程序设计语言规范书写的、人类可读的计算机指令语言指令；

“目标程序”是指编译器或汇编器处理源代码后所生成的、可直接被计算机运行的机器码集合。

因此，计算机源程序的最终目的是翻译成为计算机可以执行的二进制指令即目标程序，这种过程叫编译，通常使用编译器完成。

就源程序与目标程序的关系而言，源程序可以编译生产目标程序，目标程序通过反编译生成源程序。但是，二者并非一一对应的关系，受到软件环境、表达习惯、使用的计算机语言等的影响，通过目标程序反编译得到的源程序可能会出现差异或者完全不同。

（三）可执行程序是目标程序的执行程序

在计算机领域，还有一个概念：可执行程序，根据百度百科的解释，目标程序是计算机能够运行的程序，虽然已经是机器指令，但是并不能直接运行；目标程序需要通过解决函数调用问题，将目标程序与库函数连接，才能形成完整的可执行程序。

（四）源程序是最能体现作品“独创性”的智力成果

根据《著作权法》第三条的规定：本法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果，包括：……（八）计算机软件；……可见，软件作为著作权法保护的作品，是具有独创性的智力成果。

软件当中的源程序，作为人类按照一定的程序设计语言规范书写的作品，是人类独创性智力成果的直接体现，对“独创性、智力成果”的体现最为直观。

在进行软件著作权登记时，应当提交的鉴别材料必须是源程序中的内容，也进一步证明了这一点。《计算机软件著作权登记办法》第九条规定：申请软件著作权登记的，应当向中国版权保护中心提交以下材料：（一）……；（二）软件的鉴别材料；（三）……。第十条规定：……。程序和文档的鉴别材料应当由源程序和任何一种文档前、后各连续30页组成。……

因此，源程序是目标程序的基础，反映作者对计算机软件作品的具体表达，最能体现作品“独创性”。

二、侵害软件著作权案件中的接触加实质性相似规则

（一）接触加实质性相似规则的来源

我国著作权侵权认定的规则全称是：“接触加实质性相似排除合法来源”，该规则是著作权领域侵权认定的重要规则。这项规则来源于美国判例法[1]。其基本含义是，行为人存在接触权利软件可能性且被控侵权软件与权利软件被认定为实质性相似，而行为人无法提供被控侵权软件合法来源的，将被认定为侵权。

    我国《著作权法》并未对该认定规则进行明确规定。因而，许多人提出，在司法实践中适用这一规则存在“于法无据的问题”，建议将其上升为司法解释[2]。

（二）接触加实质性相似规则与民法典侵权责任的关系

我国《民法典》对于侵权责任的认定做出了明确规定，有一般侵权责任、无过错责任、过错推定责任等。一般认为，我国民法领域的一般过错责任有四个构成要素：过错，指的是主观上的故意和过失；行为的违法性；造成了他人财产或人身损害；违法行为与损害后果之间具有因果关系。欠缺任何一个要件将会导致一般侵权责任不构成。

有学者认为，接触加实质性相似规则是本领域特有的认定规则，与传统民法侵权责任认定规则不同[3]。也有的学者认为，接触加实质性相似规则不应当脱离民法的侵权责任认定[4]，是一般过错责任原则在知识产权领域的具体运用，通过认定接触和实质性相似，实质上认定了被告对于复制、发行、发表、剽窃等侵权行为存在主观上的故意和行为上的违法性，采用的是一般侵权归责原则。

三、侵害软件著作权案件中“接触”

   （一）“接触”及“接触的可能性”

所谓接触，是指被告有机会看到、了解到或感受到原告作品[5]。一般而言，权利人通常难以证明被告实际直接接触到权利人软件产品，但是，只要证明存在接触的可能即可以认定完成了举证。根据北京市高级人民法院《关于知识产权民事诉讼证据适用若干问题的解答》：对“接触”的证明不只局限于以直接证据证明被告已实际接触原告作品的情况，原告举证证明被告有“合理的可能”接触过原告的作品的，也可以认定被告接触了原告的作品。

（二）认定“接触”的必要性

单独证明被告接触了源代码并不能认定侵权，必须与“实质性相似”相结合才能进行最终认定是否侵权。

当被告有可能接触了权利软件的源代码，同时侵权软件又与权利软件存在“实质性相似”时，如被告未能对此做出“自己开发或者委托他人开发”等合理解释，被告将被认定为侵权；反之，如果被告对于权利软件根本不存在接触的可能，与权利软件毫无关联，即便后续经过鉴定认定被控侵权软件与权利软件存在实质性相似，也只可能认定被控侵权软件是被告自己研发的成果，著作权法应当保护创新，认定被控侵权软件与权利软件无关。

因此，对被告与权利软件“接触”的认定，实际上是为后续侵权认定打下了基础。

   (三)“接触”的不同方式

   根据软件的不同应用场景以及被告的不同身份，司法实践当中认定的接触主要有直接和间接两种方式：

第一种，对于从公开渠道无法获得且被告是与权利人有某种联系的特殊身份（比如员工、客户等类型）的软件，对这种软件“接触及接触可能性判定”的认定较为直观，一般认定被告与软件之间存在“直接的”接触或者接触的可能，比如员工负责研发工作、客户购买了含有软件的产品等。有人将这种情形下的证明为“直接证明”[6]。

第二种，对于通过公开购买或者下载软件等公开方式可以获得且被告是不特定公众的软件，对这种软件“接触及接触可能性判定”的认定较为间接，一般只要证明被告存在获得软件的可能，且被告的侵权软件完成时间晚于原告权利软件的完成时间，就可以推定构成“接触的可能”。比如，某公司网站对公众开放，该网站平台对应的软件；某公司对外公开销售的机器内含的软件，或者某公司在应用市场中公开上市的游戏软件、影视软件等，这些软件具有的共同特点是：第一，获得软件的主体不限，不特定的公众都可以获得；第二，获取渠道公开，比如购买产品、访问网页、下载软件等方式。此种情况下，对于“接触”的证明为间接证明。比如在（2021)最高法知民终1358号案件中，原告主张的权利软件为影视播放APP，可以通过应用市场获得，经过核查双方软件上线时间，法院认为：（原告、权利人）金华锦尚公司的影视大全V2.3.0、V2.3.3（权利软件）的上线时间均早于（被告、涉嫌侵权人）青檬公司的今日影视V1.0.2、V1.1.0、V1.1.7（被控侵权软件），可以认为满足“接触”的要件。这种情况下的接触可能性认定实质是一种“推定”。

（四）“接触”的对象是软件源代码

被告接触的对象是软件的源程序，接触了源程序，被告才存在修改、署名、翻译、复制、剽窃、发表等侵权行为的可能。如果被告接触了软件，但是无法获得源程序，此种情况下也不能认定构成“接触”。

比如（2020）最高法知民终1456号案件中，原告掌游天下公司在公共平台上推出了某游戏软件，被告随后也在某公共平台上推出了类似软件；原告主张被告嘉丰永道公司系通过破坏掌游天下公司的软件技术措施接触到了被控游戏软件的代码。庭审过程中，双方均确认，其所属游戏均系使用COCOS游戏引擎开发，且使用C++语言编译；确认对于使用C++语言编写的软件，通过反编译得到源代码在客观上存在一定困难。因此，法院认为，原告掌游天下公司未举证证明嘉丰永道公司可能接触到其主张保护的被控软件的源代码。

    四、侵害软件著作权案件中“实质性相似”的判断

（一）“实质性相似”指的是对软件相似程度的主观认定

认定软件著作权侵权，最重要的是判断两个软件构成实质性相似。需要注意的是，实质性相似虽然有时需要借助源程序或者目标程序的比对，但是，软件的相似既不是指源程序的客观相似，也不是目标程序的客观相似，更不是文档、功能、界面、模块设置的相似，而是通过相关证据，最终由法院主观认定被控软件与权利软件整体构成实质性相似。

（二）软件“实质性相似”的认定途径之一是比对；源程序的比对是认定是否构成实质相似的最佳途径

司法实践当中，通常通过软件的比对进行实质性相似的判断。鉴于计算机软件的构成包括源程序、目标程序、文档等内容，具有复杂多样性，如果进行比对，通过哪个部分的比对进行认定呢？司法实践中，一般认为：源程序的比对是最佳选择。

如前所述，源程序是软件著作权的核心，是最能体现权利人独创性的智力成果。进行软件比对时，如有可能，首先应当对源程序进行比对。比如在（2020)最高法知民终1639号案件中，法院认为，源程序是目标程序的基础，也反映了作者对其计算机软件作品的具体表达，同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品，如果双方软件的源程序实质性相同，即可直接认定软件实质性相同，故源程序的比对可以作为被诉软件是否侵权的最直接客观的依据。北京高院《侵害著作权案件审理指南》11.6也规定：【软件的对比】在进行软件的对比时，应当将原告主张权利的计算机软件源程序与被诉侵权的计算机软件源程序进行对比，……。

源程序比对的首要条件是获得被告被控侵权软件的源程序。被控侵权软件的源程序由被告控制，属于被告的技术秘密，被告一般不会主动提供。为了获得被告的源程序以进行比对，在原告有初步证据证明被告存在侵权可能性的情况下，此时，依据最高院《关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第二十四条：“承担举证责任的当事人书面申请人民法院责令控制证据的对方当事人提交证据，申请理由成立的，人民法院应当做出裁定，责令其提交”的规定，原告可以主张举证责任转移至被告。这一做法在实践当中较为多见。

在被告拒绝提供源程序的情况下，如原告已经对被告目标程序采取了保全措施，也可以委托鉴定机构通过对保全的目标程序反编译获得被控侵权软件的源程序，然后与权利软件的源程序进行比对。在（2021)最高法知民终1358号案例中，被告拒绝提供源程序，在此情况下，原告委托鉴定机构通过反编译程序获得源程序并进行比对，得出了软件实质性相似的结论。被告对于鉴定结论不认可，理由是被告已经对目标程序进行了加固，故而不认可反编译结果，为此提起上诉。对此，二审法院认为：权利人金华锦尚公司委托鉴定机构对双方软件的源程序进行鉴定，被告青檬公司主张被控侵权软件已采取加固保护不被反编译，鉴定机构也确实检测到被诉侵权软件经过360加固，但仍然通过脱壳处理的技术手段得到了被诉侵权软件反编译后的源代码文件，并与原告金华锦尚公司的其中一个版本的软件源代码进行了比对。进行比对的502个源代码文件中，与权利软件程序逻辑相似度100%的文件达到298个，程序逻辑相似度90%至100%之间的文件共42个，程序逻辑相似度80%至90%之间的文件共62个，并且在2个文件中找到包含敏感词“影视大全”（原告权利软件）的全拼“yingshidaquan”。根据上述比对结果，法院认为，被诉侵权软件与权利软件构成实质相似的可能性较高。

（三）在被告拒绝提供源程序的情况下，原告还可以有三种救济途径

如果被告拒绝提供源程序的，根据《北京市高级人民法院侵害著作权案件审理指南》第11.8条第2款“……被告拒不提供被诉侵权的计算机软件源程序，原告能够举证证明二者目标程序相同或者相近似的，或者虽不相同或者相近似，但被诉侵权的计算机软件目标程序中存在原告主张权利的计算机软件特有内容，或者在软件结果（包括软件界面、运行参数、数据库结构等）方面相同或者实质性相似，可以认定原、被告的软件构成实质性相似。”的规定，原告有三种途径可以选择：

（1）原告可以证明目标程序相同或者近似；

（2）或者证明被告的目标程序存在原告主张权利的计算机软件特有内容；

（3）或者在软件结果（包括软件界面、运行参数、数据库结构等）方面相同或者实质性相似。

需要注意的是，这三种方式的选择适用有一个前提，就是被告没有合理理由但拒绝提供源程序。只有在满足适用条件的情形下，才可以适用这三种方式。

最高院在（1999）《关于深圳市帝慧科技实业有限公司与连璋文等计算机软件著作权侵权纠纷案的函》中明确指出，在被告提供源程序的情况下，软件结果（包括软件界面、运行参数、数据库结构）相似不能直接作为软件相似的依据：“……鉴定报告并未对原被告软件的源程序或目标程序代码进行实际比较，而是通过比较程序等运行参数（变量）、界面和数据库结构，就得出来两个软件实质相似的结论。运行参数属于软件编制过程中的构思而非表达；界面是程序运行的结果，非程序本身，且相同的界面可以通过不同的程序得到；数据库结构不属于计算机软件，也不构成数据库作品，且本案原告的数据库结构实际上就是公安派出所的通用表格，不具有独创性。因此，鉴定报告所称的两个软件存在实质相似性，并非著作权意义上的实质相似性。”

在被告无合理理由拒绝提供源程序的情况下，可以通过软件特有内容或者运行操作结果的比对作为判定实质性相似的依据。比如在（2020)最高法知民终1639号案件中，法院认为，被告“是主要从事技术开发、基础软件服务等计算机软件专业开发服务的公司，（因而）对于软件开发源代码的备份、储存和保管事项具备基本的专业常识和职场经验，其仅以硬盘损坏为由拒绝提供被诉软件源代码并不充分正当；……在无法进行源代码比对的情况下，计算机软件特有内容或者软件运行操作结果（包括软件界面、运行参数、数据库结构等）的比对可以作为判断侵权与否的重要标准。”

五、软件比对过程中，“实质性相似”的比对及比例

（一）根据司法实践，在比对过程中，首先需要在源代码中将“非独创性部分”从中“过滤”出来。

根据《软件相似性鉴定实施规范》（SF/Z JD0403001-2014，司法部司法鉴定管理局发布），软件比对时，无论是源代码比对还是目标程序的比对，规范要求必须“排除影响比对的内容，如公共程序库文件、第三方库文件和GNU 通用公共许可的程序等；”这种类型的文件，由于来源于第三方或者公共平台，权利人对此部分代码不具有独创性，因此，不作为著作权保护的对象，在鉴定过程中也需要进行事先的剥离。

同时还应该将因“有限表达”而产生的代码进行剥离。该种代码是由于采用某种计算机语言、工具等表达方式而产生的固定代码，只要源程序中采用了该种有限表达方式，就必然产生该部分代码。因此，该部分代码缺少独创性，应当事先从源程序中剥离出来。比如(2015)沪知民终字第642号判决书中，法院认为，使用同一编程语言进行源代码文件的撰写，确实会因相同编程语言中规定的特殊格式、规范等限制，而在源代码中出现有限表达的情况。仅就该有限表达而言，因该有限表达不符合《著作权法》独创性表达要求，应在侵权范围内予以排除。飞迅软件（被控侵权文件）和快期软件（权利软件）中均存在与VS工具生成文件相关的文件，而基于相同开发工具生成的相同模板本身是相同或者高度相似的。因此，飞迅软件（被控侵权软件）中涉及VS工具生成文件相关的12个文件不属于复制快期软件（权利软件）的侵权文件。

（二）软件比对是软件侵权认定的关键环节，究竟软件代码相似或者相同比例达到多少就可以被认定为构成“实质性相似”？

法律对此没有明确的规定。有学者总结对案件进行了研究，认为司法实践当中实质性相似的比例较为常见的70%[7]。确实，有的案件中采用了此比例，比如(2015)渝一中法民终字第04837号判决中，法院认为，完全相同和部分相同的代码总行数占被告源代码总行数的70%，结合其他因素，认定为实质性相似。

在（2021)最高法知民终1358号判决中，法院使用了80%的比例。法院认为，进行比对的502个源代码文件中，与权利软件程序逻辑相似度100%的文件达到298个，程序逻辑相似度90%至100%之间的文件共42个，程序逻辑相似度80%至90%之间的文件共62个，并且在2个文件中找到包含敏感词“影视大全”的全拼“yingshidaquan”。上述相似度超过80%的文件共达到402个，占到比对文件的80%。该院同样结合其他因素（文中出现原告权利软件的全拼拼音等）认定两个软件实质性相似。

其实，源程序比对是一个非常复杂的过程，不能设定一个固定的比例去简单定义。比如，在衡量具体相似比例时，是应该以原告权利软件的源代码行数作为分母，还是被告被控侵权软件的源代码行数作为分母？是以软件的源代码行数作为分母，还是以软件源代码的文件个数作为分母？律师在研究过程中发现，各个案件并不完全相同。比如上述两个案件中比对时的衡量标准就不同，(2015)渝一中法民终字第04837号判决中以源代码行数进行计算，而（2021)最高法知民终1358号判决中以源代码文件个数进行计算；04837号判决以“完全相同和部分相同”进行衡量，而1358号判决则对不同文件的文件相似度进行了区分。如此种种，不一而足。

实质上，源程序比对的目的是认定软件是否构成实质性相似，因此，单纯的相似比例不是评判标准，而是结合其他各项综合因素总体判断的结果。比如上述(2015)渝一中法民终字第04837号判决中，法院除了考虑完全相同和部分相同的代码总行数占被告源代码总行数的70%的情况外，还结合两个软件存在相同的“非通用按钮、错别字情况相同”等其他因素，才认定为实质性相似；（2021)最高法知民终1358号判决中，不仅参考了文件相似的个数，更是结合侵权软件中出现权利软件的全拼拼音“yingshidaquan”这个重要因素。因此，认定软件实质性相似是对包括软件比对结果在内的综合性判断。

当权利人对于权利软件源代码和侵权软件源代码非常熟悉时，可以直接对于源程序中的具体代码主张权利保护，这样就可以直接对具体代码进行比对，避免由于相似代码在整个软件代码中相似比例过低的情况出现。比如在（2018)沪73民初535号判决中，爱康公司在本案中仅主张63个源代码文件侵权，除该63个源代码文件之外的其他被控侵权软件中的源代码文件均不在本案主张的范围之内。法院仅对原告主张范围进行审查，本院认为，（被告的）K6软件中共有43个源代码文件使用了原告爱康LIS系统、爱康PEIS系统、爱康PIS系统中对应源代码文件中的独创性表达，认定被告就上述43个源代码文件构成侵权。

总之，侵权认定是侵害软件著作权案件中案件审理的关键，对于“接触加实质性相似”的判断应当根据案件具体情况做出综合认定。

注：

[1] 侵犯著作权关于计算机软件著作权保护范围的界定【侵犯著作权罪律师】 - 知乎 (zhihu.com)，广东长昊律师事务所，

[2] 何云龙，安徽大学，商业秘密侵权诉讼证明责任分配研究，发表于2019年

[3] 吴汉东，试论“实质性相似+接触”的侵权认定规则，中国法学网

[4] 侵权行为构成要件对“接触加实质性相似”规则的制衡，知识产权，2021年第12期

[5] 李明德．美国知识产权法（第2版）[M]．北京：法律出版社，2014：179

[6]李江洪，胡杨，全婧，计算机软件著作权维权法律实务问题研究|专业文章|威科先行·法律信息库 (wkinfo. com.cn) 

[7] 马远超，判定侵害软件著作权的主要法律依据及认定方法|专业文章|威科先行·法律信息库 （wkinfo.com. cn)