担保合同有效时，担保人应按照合同约定承担担保责任。主合同无效导致担保合同无效时，担保人应如何承担责任？法律及司法解释虽作了明确规定，但是在实践适用中仍存在模糊之处。笔者近期办理案件中涉及到该问题，在本文中进行梳理与大家探讨。

一、无效担保人承担责任的法律规定

《中华人民共和国民法典》（“《民法典》”）第三百八十八条规定：设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，担保合同无效，但是法律另有规定的除外。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

《民法典》第六百八十二条规定：保证合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，保证合同无效，但是法律另有规定的除外。保证合同被确认无效后，债务人、保证人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（“《民法典担保制度解释》”）第十七条第二款规定：主合同无效导致第三人提供的担保合同无效，担保人无过错的，不承担赔偿责任；担保人有过错的，其承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。该规定沿袭了《担保法解释》第八条的规定。

由此可见，担保合同为主合同的从合同，当主合同无效时，担保合同也无效。此时，债权人、债务人及担保人各方应根据其是否存在过错以及过错程度，对债权人的经济损失承担相应的民事责任。那么，具体应如何认定担保人的过错，如何确定担保人的赔偿责任？

二、无效担保人过错的认定

对于担保人的过错认定，法律并未作明确规定。最高人民法院在《民法典担保制度司法解释理解与适用》中解释，主合同无效导致担保合同无效时，担保人的过错和主合同有效而担保合同无效时担保人的过错存在本质区别。此时，担保人的过错并非对于主合同无效上的过错，因为主合同的当事人是债权人和债务人，担保人并非主合同的主体。因此，担保人的过错并非对于主合同无效上的过错，而是担保人明知主合同无效仍为之提供担保，或者担保人明知主合同无效仍作为中介促成合同的订立等。那么具体何为“明知”及“作为中介促成合同的订立”，实践中由司法裁判机关结合具体案件情况及证据审查确认。

经检索相关司法案例，涉及主合同无效导致担保合同无效的案件多为借款合同纠纷及建设工程合同纠纷，司法裁判机关可能从以下几方面认定担保人的过错：

1、担保人的法定代表人与债务人的法定代表为同一人，或即使不是同一人，也存在亲属或朋友等密切的关系，认定担保人应明知主合同无效，存在过错。

案例：在(2021)最高法民终1075号案中，最高人民法院认为，刘某在《担保合同》“乙方（热力公司）和丙方（房开公司）法定代表人签字”处签字并手写其身份证号码，从热力公司和房开公司的签约主体看，刘某均作为两公司签约代表和负责人。一审法院根据上述案涉当事人之间的关系，认定房开公司对案涉《建设工程施工合同》无效导致担保合同无效存在过错，应当承担相应的责任，理据充分。

2、担保人系债务人的股东或实际控制人，或为同一股东、实际控制人控制的关联公司，认定担保人应明知主合同无效，存在过错。

案例：在(2019)最高法民终403号案中，最高人民法院认为，导致合同无效的原因是案涉矿区范围的采矿许可证未能依法办理变更登记，导致该区域至今未取得采矿许可证，而雷某、张某、许某作为神洲煤炭公司股东，应当知道上述情况，仍然代表神洲煤炭公司签订案涉合同并提供担保，明显存在过错。因此，雷某、张某、许某依法应承担神洲煤炭公司不能清偿部分三分之一的补充赔偿责任。

3、担保人未尽到足够的审查和注意义务，认定其存在过错。

案例：在(2013)民申字第2409号案中，最高人民法院认为，担保人万基铝业公司在决定进行担保之前，对债券发行人赊店集团的企业债券发行行为是否符合《企业债券管理条例》规定，是否经中国人民银行批准已经进行过审查，正是认为该发行行为已经符合上述规定和审批程序，万基铝业公司才愿意作为担保人为其提供无条件担保。然而，经二审法院查明，赊店集团的债券发行行为并不符合《企业债券管理条例》的规定，亦未经人民银行的批准，属擅自发行，并因此被认定为无效，担保函亦同时被认定为无效。可见，在万基铝业公司出具担保函的过程中，其并未尽到足够的审查和注意义务，以至于最终担保函被认定为无效，其应当按照现有司法解释规定承担相应的民事责任，二审判决按照赊店集团尚欠兑付款200万元的三分之一判决万基铝业公司承担责任并无不当。

4、债权人注册资金远低于出借金额，担保人应明知债权人出借款项并非自有资金，认定担保人未对资金来源进行审核，存在过错。

案例：在(2019)京民终1436号案中，北京市高级人民法院认为，作为商事主体应当按照该规定对资金来源、出借人在一定期间内是否多次反复从事有偿民间借贷行为的情况进行主动审查。飞马供应链公司、飞马投资公司、黄某、洪某并未提供证据证明其对此进行了审查。此外，依据本院二审查明的事实，长然公司与飞马供应链公司、飞马投资公司之间存在着密切的资金往来的联系。因此，飞马供应链公司、飞马投资公司、黄某、洪某才为《借款合同》项下借款提供了相应的担保，并使得作为债权人的汐麟公司产生信赖与借款人长然公司签订了案涉《借款合同》。飞马供应链公司、飞马投资公司、黄某、洪某对于案涉《借款合同》的签署存在促进作用，对于《借款合同》的无效存在过错。

三、无效担保人过错的举证责任

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第一款规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

最高人民法院在《最高人民法院第一巡回法庭民商事主审法官会议纪要（第1卷）》中认为，担保人的过错应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条（现第六十七条）和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十一条的规定来确定举证责任，不宜由担保人承担无过错的举证责任。也就是说,主合同无效导致担保合同无效时，担保人原则上不承担担保责任，但担保人存在过错的，则承担缔约过失责任。

由此可见，债权人主张担保人承担赔偿责任的，需要举证证明担保人存在过错。但是，过错属于抽象事实，既难以证明，也难以衡量。债权人应从担保人与债务人的关系、合同订立的时间等方面积极提供担保人“明知”或“作为中介促成合同的订立”的证据。司法实践中一般对债权人的举证要求较为宽松，裁判人员往往会从主合同及担保合同的订立时间、主合同无效事由及担保动机等多方面加以综合判断。

四、无效担保人的赔偿责任限额

1、以主债务人不能清偿部分为前提

担保合同无效时，担保人承担补充赔偿责任，即先由债务人承担责任，担保人仅在债务人不能清偿的范围内承担责任。而何为“债务人不能清偿的部分”，需由执行法院在对债务人方便执行的财产执行完毕后确认。

2、三分之一限额

《担保制度司法解释》明确规定了担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一，该标准为担保人承担责任的上限，具体案件中将根据担保人过错的原因、内容、程度等具体问题确定担保人应承担的具体份额。在司法实践中，司法裁判机关通常会以该上限作为标准进行裁判。

3、履行利益等限额

如前所述，《担保制度司法解释》规定了担保人赔偿责任三分之一的限额，需要注意的是，除了三分之一的限额外，担保人的赔偿责任是否同时受担保合同履行利益等上限的限制，如在抵押合同或质押合同中，担保人的赔偿责任是否同时不能超过担保财产的价值。

上述问题在担保财产价值大于等于不能清偿的主债务金额三分之一情况下似乎无讨论必要，但是在担保财产价值小于不能清偿的主债务金额三分之一情况下，则对担保人意义重大。例如，抵押财产价值为10万元，不能清偿的主债务为100万元，此时抵押人在抵押合同有效时最多承担10万元的责任，而在抵押合同无效时可能需要承担30多万元的责任。

目前法律规定及司法解释都未对担保人承担的赔偿责任与信赖利益、因果关系、履行利益上限的关系作出规定，司法实践中对此存在不同裁判结果。对此，曹士兵教授在《中国担保制度与担保方法》一书中认为，担保无效的责任性质属于缔约责任，因此其承担责任的最高限额不能超过履行利益，即无效担保人的责任不能超过担保合同有效时担保人应当承担的责任。笔者办理的案件中，裁判机关也持同一看法，认为无效担保人承担的赔偿责任受三分之一限额及担保财产价值双重限制。当然，在此情况下，还会涉及到担保财产的价值确定及执行程序中的问题等，留待后文与大家探讨。