01  基础信息

二、基本案情

网圣公司享有《人狼殺》游戏的著作权。2017年10月31日，网圣公司与香港奇酷公司签署《手游<3D狼人杀>独家代理协议》(简称《独家代理协议》)，授权香港奇酷公司在日本发行《人狼殺》。在该协议实际履行中，该款游戏由香港奇酷公司的关联公司日本奇酷公司对外发行。根据《独家代理协议》约定，《人狼殺》游戏的名称、图标、开机界面(合并简称涉案标识)的相关权益归属于网圣公司，构成《中华人民共和国反不正当竞争法》(简称反不正当竞争法)所保护的具有一定影响的商品名称、包装装潢。2019年7月，日本奇酷公司在日本另行发行了一款名为《人狼殺 2》的游戏，该游戏在名称、图标、开机界面上与涉案标识相同，并且日本奇酷公司宣传该游戏为“国内首个语音在线人狼游戏第2部!添加了新功能!”：日本奇酷公司作为《人狼殺》游戏的发行方还在该游戏中发布下载《人狼殺 2》的公告，诱导用户下载《人狼殺 2》，上述行为均会使用户混淆《人狼 2》与《人狼殺》，违反了反不正当竞争法第二条、第六条，损害了网圣公司竞争利益。在双方合作结束后网圣公司委托第三方欲重新上架《人狼殺》，但日本奇酷公司拒绝删除保留在其苹果账户中的该款游戏，导致网圣公司无法在益果平台再次发行该游戏，此外，日本奇酷公司还向谷歌、亚马逊平台投诉《人狼殺》，导致《人狼殺》被下架，上述行为违反了反不正当竞争法第二条、第十一条，亦构成不正当竞争。华清公司系《人狼殺 2》的开发者，香港奇酷公司、北京奇酷公司均参与了《人狼殺》《人狼殺 2》的发行，网圣公司据此提起诉讼。诉请要求：1、判令各被告立即停止在日本国和中国境内出版、发行《人狼殺 2》游戏；2.判令各被告在法制日报、新浪微博(微博账号北京华清飞扬网络股份有限公司)、微信公众号(华清飞扬游戏中心微信公众号、奇酷工场微信公众号)、官方网站9上连续90日刊登消除影响声明并向网圣公司赔礼道歉；3.判今给被告在日本境内发行的报纸朝日新闻、推特、网站上连续 90日刊登消除影响声明并向网圣公司赔礼道歉；4.判令各被告连带赔偿网圣公司经济损失4990560元；5.判令各被告连带赔偿网圣公司为本案支付的合理开支168 240 元(包括律师费150000元、公证费8800元、翻译费9440元）。

本案经过朝阳法院一审审理，一审裁判结果：1、日本奇酷公司、北京奇酷公司于判决生效之日起停止在《人狼殺2》游戏中使用“人狼殺”文字、图标开机界面(见附图二)；2、日本奇酷公司、香港奇酷公司、北京奇酷公司于判决生效之日起三十日内在网站www.coolfactory.jp首页连续七日刊登声明，消除因涉案不正当竞争行为对网圣公司造成的不良影响;3、日本奇酷公司于判决生效之日起十日内赔偿网圣公司经济损失 80万元，香港奇酷公司、北京奇酷公司在60万元范围内与日本奇酷公司承担连带责任;4、日本奇酷公司于判决生效之日起十日内赔偿网圣公司合理开支168 240元，香港奇酷公司、北京奇酷公司在130000元范围内与日本奇酷公司承担连带责任；5、驳回网圣公司的其他诉讼请求。本案上诉至北京知识产权法院，二审裁判结果：驳回上诉，维持原判。

三、主要争议焦点

（一）管辖

本案的侵权行为地、部分被告住所地均为日本，本案为涉外知识产权民事纠纷案件，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条规定，知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。本案各方当事人在侵权行为发生后协议选择适用中华人民共和国法律，因此，本案应适用中华人民共和国法律确定法律责任。

（二）翻墙取证违反行政性管理规定，是否可以作为认定案件事实的根据？

三奇酷公司及华清公司认为，网圣公司主张混淆行为的证据系通过VPN软件翻墙后连接外网获得，不具有合法性、真实性，不应作为认定案件事实的依据。

对此，一审法院认为：《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》第六条规定，计算机信息网络直接进行国际联网，必须使用邮电部国家公用电信网提供的国际出入口信道。任何单位和个人不得自行建立或者使用其他信道进行国际联网。本案中，网圣公司通过下载“Pulse Secure”软件、登录“北京大学VPN”的方式对在我国大陆地区不能下载的游戏进行下载、安装操作违反了上述行政性管理规定。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零六条规定，对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。根据上述规定，民事诉讼中对于证据合法性的判断主要以证据形成或获取手段是否严重侵害社会其他法益作为标准进行衡量。当民事诉讼当事人获取证据并不存在严重侵害社会其他法益的情况时，对于该项证据的合法性考察不宜过于严苛。本案中，尽管网圣公司违反了行政管理规定取证方式存在一定瑕疵，但其下载、安装《人狼殺》《人狼殺 2》仅是为了获取与本案相关的证据材料，未严重侵害他人合法权益，在三奇酷公司亦认可在日本发行了《人狼殺》《人狼殺 2》的情况下，其仅仅否认证据形式，但未提出反证驳斥该证据内容的真实性、合法性、关联性，网圣公司通过VPN方式取得的证据不宜作为非法证据不予采信，一审法院对第35099号公证书、第35100号公证书真实性子以确认。

二审法院认为：三奇酷公司上诉主张被诉混淆行为的证据系通过非法“VPN”形式获得，其仅仅否认证据形式，但未提出反证驳斥该证据内容的真实性、合法性、关联性，对此一审法院已予以详细评述，故三奇酷公司的该项上诉理由缺乏理据，本院不子支持。

（三）网圣公司是否享有涉案标识竞争性权益

反不正当竞争法第六条第一项规定，经营者不得擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识。对于与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等标识权益归属的判断，如有合同约定，一般应遵照合同约定。具体到本案，《独家代理协议》约定，网圣公司拥有授权产品及源代码、文档、资料、衍生产品、美术资源、元素等完整的包括但不限于所有权、知识产权等全部权利。本案中，网圣公司与香港奇酷公司同为游戏领域的经营者，双方签署的《独家代理协议》就涉案游戏相关标识所产生的相关权益进行了约定，且内容清楚明确，是网圣公司与香港奇酷公司的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，约定内容合法有效。故根据上述约定，网圣公司应享有涉案标识带来的竞争性利益。

本案中，日本奇酷公司作为实际履行《独家代理协议》中《人狼殺》游戏义务的发行主体，其宣传、运营《人狼殺》游戏客观上强化了涉案标识的识别作用，但日本奇酷公司的关联公司香港奇酷公司基于《独家代理协议》已经获得了可观的合同对价。网圣公司依据《独家代理协议》享有涉案标识权益以及《人狼殺》游戏运营过程中所产生和积累的商誉，不能因游戏运营方做出一定贡献就改变合同约定的涉案竞争利益归属，否则将不利于维护合同的稳定性预期，结合利益平衡原则，应当认定网圣公司享有反不正当竞争法下的竞争利益。

（四）被诉行为是否构成不正当竞争

反不正当竞争法第六条第一项规定的“擅自使用他人有一定影响的商品名称行为”的构成要件有三: 一是双方具有竞争关系;二是商品名称具有一定影响; 三是经营者擅自使用他人有一定影响的商品名称，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。

第一，“人狼殺”字样用于游戏商品具有一定影响。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》(简称反不正当竞争法司法解释 ) 第四条规定第一款，具有一定的市场知名度并具有区别商品来源的显著特征的标识，人民法院可以认定为反不正当竟争法第六条规定的“有一定影响的”标识。同时，商业标识在市场中的影响来源于商业标识所联系的商品在市场中的影响。同理，游戏的知名度和影响会传导至游戏名称。具体到本案中的游戏名称，游戏名称在游戏市场中被周知或者足够显著，能使相关公众联想到特定游戏，属于竞争中的竞争优势，可受到反不正当竞争法的调整。本案中，如前所述，经过对《人狼殺》持续宣传、推广，使得《人狼殺》游戏在日本具有一定的市场知名度，三奇酷公司对此亦不否认，因而“人狼殺”这一游戏名称已具有归属意义，应认定为有一定影响的商品名称。

第二，关于竞争关系。鉴于各方当事人均为网络游戏的制作方或运营方系同业竞争者，本院认定各当事人之间具有竞争关系。

第三，关于引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系，反不正当竞争法司法解释第十二条第二款规定，反不正当竞争法第六条规定的引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系包括误认为与他人具有商业联合、许可使用、商业冠名、广告代言等特定联系。根据该规定可知，反不正当竞争法禁止的市场混淆行为所造成的结果，既包括将两种商品误认为来源同一经营者或具有特定联系的不同经营者，又包括将两种商品认为相同或具有合法关联关系的情形。本案中，首先，《人狼殺 2》的游戏名称、游戏图标与开机界面，与涉案标识在文字、呼叫、字体设计、颜色搭配上基本一致，上述标识本身的近似程度容易导致相关公众对两款游戏来源产生混淆误认。其次，日本奇酷公司作为《人狼殺》游戏的发行方明知涉案标识最先使用于网圣公司的《人狼殺》游戏，但其仍在《人狼殺 2》中使用，且《人狼殺 2》发行于《人狼殺》尚未下架时，其主观意图难言善意。再次，日本奇酷公司明知《人狼殺 2》与《人狼》为两款不同游戏，在《人狼殺 2》的应用介绍页面、《人狼殺》游戏中仍以“国内首个语音在线人狼游戏第 2 部!添加了新功能!”“人狼殺的新版本将进行内测的宣传用语刻意突出两款游戏的联系点: 并且，日本奇酷公司还在《人狼殺》中发布《人狼殺 2》的下载地址，用户点击该地址即跳转到《人狼殺 2》的下载界面，上述行为足以使相关公众误认为《人狼殺 2》为《人狼殺》的升级版本。综合上述因素，一审法院认定被诉行为足以导致相关公众对《人狼殺》与《人狼殺 2》的来源产生混淆误认，不当利用了网圣公司 《人狼殺》游戏的在先商誉，损害了网圣公司的竞争利益正确。

此外，三奇酷公司上诉主张日本奇酷公司在日本申请注册了“人狼殺”商标，使用在第 41 类提供在线计算机游戏服务上，本案应当优先适用商标法，不应对未注册的“人狼殺”标识给予保护。对此，本院认为，商标的主要功能在于标示商品或服务的来源。游戏名称是对游戏主题、内容的高度概括，其同时具备作品标题和服务名称的属性。两者属不同概念，亦具有不同的功能。游戏名称虽然存在被注册为商标的可能，但游戏名称并不能等同于商品或服务标识，判断游戏名称是否作为商标使用，应考虑该游戏名称是否具有识别商品或服务来源的功能，即相关公众是否可以通过该标志识别不同商品或服务的提供者。本案中，“人狼殺 2”作为游戏名称更多是对游戏主题、内容的反映，三奇酷公司亦未提交证据证明“人狼殺 2”标识具有识别商品来源的功能，因此，“人狼殺”标识的使用不属于商标性使用，而是描述性使用与之相反，《人狼殺 2》这一游戏名称，已经使相关公众误认为《人狼殺 2》为《人狼殺》的升级版本或具有特定联系，该行为已经构成反不正当竞争法第六条第一款规定的“擅自使用他人有一定影响的商品名称”的行为。故，三奇酷公司依据“人狼殺”商标权主张其享有竞争权益，不构成不正当竞争，本院不予支持。

（五）共同侵权的认定

关于混淆行为，根据本案查明事实，在《独家代理协议》履行期间，主要由北京奇酷公司工作人员与网圣公司沟通《人狼殺》玩法规则、该协议结算、《人狼殺》下架、用户投诉、双方纠纷等事宜。考虑到北京奇酷公司法定代表人王琦回应苹果平台投诉的事实以及北京奇酷公司述称因网圣公司缺乏游戏海外发行经验，其曾安排员工协助网圣公司的事实，法院认定北京奇酷公司明知涉案标识使用在《人狼殺》游戏中。结合北京奇酷公司与日本奇酷公司部分工作人员重合，北京奇酷公司在与网圣公司沟通中提及申请《人狼殺 2》图标的注册事实以及其协助日本奇酷公司发行《人狼殺 2》的陈述，可以认定北京奇酷公司同时参与了《人狼殺》《人狼殺 2》的发行，具有与日本奇酷公司共同实施混淆不正当竞争行为的主观故意，与日本奇酷公司构成共同侵权《人狼殺》《人狼殺 2》的收益、支出均通过香港奇酷公司账户完成，且根据华清公司所述，香港奇酷公司向其提供了《人狼役2》的图标、开机界面，而华清公司直接将《人狼殺 2》图标、开机界面导入《人狼殺 2》，香港奇酷公司的上述行为使日本奇酷公司使用涉案标识、发行《人狼殺 2》易于实施，客观上造成了《人狼殺 2》与《人狼殺》混淆的结果，因此，香港奇酷公司应就网圣公司的损害与日本奇酷公司承担连带责任。

因涉案游戏对外公示的发行主体为日本奇酷公司，且《独家代理协议》具有相对性，在现有证据无法证明华清公司知道或者应当知道网圣公司实际享有相关权益的情况下，一审法院认定华清公司与三奇酷公司不存在共同意思联络，不构成共同侵权，不应与三奇酷公司承担连带责任。

关于投诉行为，现有证据无法证明香港奇酷公司、北京奇酷公司、华清公司就涉案投诉行为与日本奇酷公司存在共同意思联络，亦无法证明三公司就日本奇酷公司实施投诉行为提供帮助故关于网圣公司要求三公司就投诉行为承担连带责任的主张，法院不予支持。

（六）判赔金额问题

鉴于网圣公司未举证证明因涉案不正当竞争行为遭受的实际损失以及三奇酷公司因涉案不正当竞争行为所获得的利益，一审法院综合考虑三奇酷公司实施涉案不正当竞争行为的持续时间、范围、过错程度、《人狼殺》《人狼殺 2》的收益情况酌情确定日本奇酷公司赔偿网圣公司相应经济损失及合理费用并无不当。香港奇趣公司、北京奇趣公司共同实施了侵权行为，法院根据其行为性质及具体情节，判令其对上述赔偿款项中的部分款项承担连带责任，并无不当。

综上，本案作为涉外知识产权民事侵权纠纷案件，涉及管辖问题、域外取证的真实性认定问题、保护合同的稳定性预期问题以及不正当竞争中对混淆误认的判断标准问题，对同类型案例具有重要的指导意义和理论研究价值。