笔者最近正在代理一起案件，案情是：某医院于2018年12月发布的《某项目比选文件》（以下简称“《比选文件》”），开展招标活动，为本单位选取提供承包服务的公司。甲公司根据《比选文件》的要求，依据相关法律法规的规定，参加上述招标活动并中标。后某医院出具《租赁中标确认书》（以下简称“《中标确认书》”），对中标事实予以确认，并邀请甲公司签订正式《租赁合同》。甲公司根据《中标确认书》及某医院的邀请，拟订立书面合同时被拒绝，某医院拒签合同的理由是，原承包单位B公司在合同到期后拒绝办理交接。

笔者接受甲公司的委托，依据：

《中华人民共和国民法典》第四百八十三条（合同编）：“承诺生效时合同成立，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”

《中华人民共和国招投标法》第四十六条：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。”

《中华人民共和国招投标法》第五十九条:“招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的……责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。”

《中华人民共和国招投标法实施条例》第七十三条：“依法必须进行招标的项目的招标人有下列情形之一的，由有关行政监督部门责令改正，可以处中标项目金额10‰以下的罚款；给他人造成损失的，依法承担赔偿责任；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分:……（四）无正当理由不与中标人订立合同；……”

甲公司致函某医院，要求按照招标文件和甲公司的投标文件立即订立书面合同、履行合同义务，但未果。于是，笔者代理甲公司，以缔约过失责任为案由，向法院提起诉讼。

笔者代理案件的最初思路是认为，中标后，招标人拒签合同的，属于违背诚实信用原则的行为，中标人可以提出以下要求：

1、要求招标人双倍退还投标保证金，投标人保证金实质上是定金的一种，根据法律规定，收受定金的一方违约的，就要双倍返还定金，因此，招标人不与中标人签合约的，需要双倍返还招标保证金；

2、要求赔偿为准备订立合同所造成的损失。如相关员工出差的交通费、住宿费、就餐费等；

3、要求赔偿为准备履行合同所造成的损失。如中标人和材料供应商签订合同的，中标人违约导致的定金损失、违约金损失等费用。

但笔者在案件代理过程中发现，按照缔约过失责任提出赔偿要求时，需准备充分证据资料，证明自身所遭受的实际损失，否则招标人是可以适当赔偿部分费用或不赔的。而本案中，甲公司按照缔约过失责任提起诉讼，不能提供自身遭受损失的证据，面临诉讼请求不能被法院支持的风险。为全面保护当事人的利益，受同事的启发（提供了最高院两份案例），笔者决定变更诉讼请求，要求确认“《中标确认书》”为合同成立的标志，某医院应当承担违约责任。

以下笔者想探讨一下中标通知书的效力问题，请各位同事帮助和指正。

一种观点认为，《招标投标法》第45条：中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。中标通知书相当于对具体合同内容的确定，但不构成承诺的法律效力，所以此时由于任何一方无故不签订具体合同的，构成缔约过失责任。

理由为：中标通知书不属于要约，中标通知书是对缔约的承诺；根据招投标法第45条，中标通知书一但发出，对双方具有法律约束效力；根据招投标法第46条，中标通知书只是一个缔约承诺，还不属于合同性质。综合上述，中标通知书既对双方诚信行为具有法律约束力，但又不属于合同，是一种缔约承诺，没有合同一样的法律约束力。由此：

（一）中标通知书发出后，到达对方前，招标人可以收回，因为对方还没收到，不存在违背承诺，不存在负法律责任。

（二）到达对方后，招标人也可以收回，中标人接收后也可以拒签合同。但是，法律约束力怎么体现?因为任何一方违背承诺，都会给对方造成损失，所以不论是招标人还是中标人，导致中标通知书发至对方后不能签订合同的，必须要承担缔约过失责任，注意不是违约责任，过失方要向非过失方进行补偿，不是赔偿。这已有司法判例。

另外一种观点是：中标通知书到达投标人，合同即告成立。该观点的依据《民法典》第四百八十三条、四百八十四条（原《合同法》总则第二十五条、二十六条）与《招标投标法》的一般规则，在普通民事法律关系中，中标通知书的性质为承诺，中标通知书到达要约人时，合同即告成立。

支持这一观点的法院与裁判文书也有，其中《无锡市世达建设有限公司与无锡市百田建筑设计咨询有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案再审民事裁定书》中，江苏省高院非常清晰的说明：“世达公司发出投标函相当于要约，而百田公司发出的中标通知书相当于承诺，该中标通知书到达世达公司时，双方之间的建设工程施工合同成立并生效。虽然之后双方没有签订书面建设工程施工合同，但由于中标通知书中包含了建设工程施工合同的基本要素，故未签订书面合同并不影响双方之间成立建设工程施工合同关系。世达公司认为没有签订书面合同，故双方之间的合同关系未成立的理由不能成立。由于双方之间已成立建设工程施工合同关系，且世达公司实际已进场施工，双方之间的建设工程施工合同已实际履行。世达公司认为本案应适用缔约过失责任的理由亦不能成立。”

从最高院到地方基层法院的判决，可以看出，我国法院对仅凭中标通知书是否能够认定施工合同关系成立尚无定论，如业主与施工企业未签订书面建设工程施工合同，业主在起诉时却依旧坚持依据中标合同书履行合同，或者向施工企业提出索赔要求，可能面临被法院驳回诉讼请求的法律风险。

笔者代理的案件还在审理过程中，结果拭目以待。