近日，56家出版社发布联合声明，表示不会参与京东提出的“各出版单位全品种图书以2-3折价保政策参与618期间累计8天”的618促销方案。虽然出版社和电商平台之间的定价话语权之争由来已久，但如此大规模的抵制活动实属罕见。有观点认为，京东要求累计8天全品类图书以2-3折促销的行为可能构成垄断，针对这一看法，笔者将从法律角度展开分析。

垄断与公平竞争相对应，垄断行为会排除、限制相关市场竞争，损害出版从业者和消费者的利益，阻碍出版业规范有序健康发展。

界定京东要求出版社低于成本价销售，否则将不接受促销方案的商家全部图书下架的行为是否属于《反垄断法》第22条第（一）项、第（二）项、第（三）项规定的垄断行为，需要从以下构成要件分析：

一、主体要件：京东是否具有市场支配地位

（一）相关市场的界定：市场支配地位的认定首先需要界定相关市场，只有在相关市场中才可能存在具有市场支配地位的主体。[1] 界定相关市场又通常需要界定相关商品市场与相关地域市场两个维度：就相关商品市场而言，笔者认为实体书与电子书在经营者经营成本、消费者受众范围、购物便捷性维度不具紧密替代关系，因此京东销售图书市场应仅限为实体书市场；因电商与短视频平台在运营模式、获客便捷性角度具有相似性，笔者认为线上市场同时涵盖电商与短视频直播渠道。同时，从可供消费者选购图书的范围、盈利模式、覆盖地域和服务时间三个方面来看，线上线下销售市场明显不同，甚至电商的线上渠道能够根据潜在消费者的人物画像实现精准推送，线下市场向线上的迁移转变实现难度也较大，因此，线上线下市场也不具紧密替代关系，不属于同一相关商品市场。就相关地域市场而言，结合服务语言、支付结算、监管政策、地域贸易物流运输成本与时效，笔者认为本案相关地域市场应为中国境内。[2]

综上，笔者认为京东平台销售图书相关市场应界定为：“中国境内实体书线上销售市场”。

（二）市场支配地位的界定：判断京东是否构成垄断，市场支配地位的认定应是核心要件。虽然《反垄断法》第24条规定了市场支配地位的推定规则，但这一推定在实践中通常已经被推翻，因为衡量线上平台市场份额的要素本身并不唯一，再加上销售渠道日益多元、电商平台与短视频头部带货主播间已形成不同程度的消费粘性，618、双十一大促期间线上交易市场短期高度集中等因素导致判断是否构成市场支配地位不能仅根据单一要素，而是多因素综合评估的结果。笔者结合《反垄断法》第二十三条、《电子商务法》第二十二条、《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》第11条、《禁止滥用市场支配地位行为规定》第6-11条，从以下几点简要分析京东是否具有市场支配地位：

1.      市场份额：与京东具有竞争关系的从业者相关市场中包括：当当网、淘宝、京东、拼多多等电子商务平台及其他短视频平台，在阿里“二选一”行政处罚案中，国家市场监督管理总局以平台服务收入、平台商品交易额作为衡量市场份额是否超过50%的认定因素，笔者认为上述认定要素对本案亦有参考意义。笔者虽无京东平台服务收入、平台商品交易额的实际数据，但考虑到京东为全品类电商，而竞争者中当当网的主要经营范围为国内版（不包括港、澳、台版）图书、期刊的网上零售业务，在市场中占据一定比重，再加上相关市场实体书销售竞争充分、运营模式无明显差异，所以京东市场份额恐难以达到50%。

2.      控制价格、数量或者其他交易条件的能力及各出版社对京东在交易上的依赖程度：本次矛盾的爆发一方面因为京东要求的折扣已低于成本价，另一方面是因为涉及图书范围是全品类，各出版社没有选择将哪部分图书低于成本价促销的选择权。结合京东与出版社的合作模式，京东未经协商单方面提出涉及价格、品类的促销方案，如果出版社不接受，则京东则有可能通过技术手段将出版社图书全部下架，京东在控制价格、数量、交易条件中居于强势地位，具有较强议价能力；依赖程度主要结合各出版社经京东平台销售图书体量占据所有销售数量的比重，京东平台相较于其他竞争者的用户数量及对应消费水平、消费者用户粘性（阿里行政处罚案中结合消费者跨年度留存率判断），出版社转换到其他平台的难易程度等因素综合判断。

3.      相关市场的竞争程度、京东的财力和技术条件、其他经营者进入相关市场的难易程度：排除价格、物流、售后的差别，通过当当、京东等任一电商平台几乎都可以选购到目标书籍，所以笔者认为购买图书渠道多元，实体书销售市场成熟、竞争充分；京东财力雄厚，尤其是自有物流体系，配送时效有显著优势，同时也掌握先进的技术条件；在判断进入相关市场的难易程度的问题上，北京奇虎科技有限公司与腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司滥用市场支配地位纠纷上诉案中，最高院指出：对于认定是否具有市场支配地位而言，重要的是市场进入以及扩大市场占有率的容易性。低市场份额并不当然意味着较弱的市场竞争约束力，只要能够迅速进入并有效扩大市场，就足以对在位竞争者形成有效的竞争约束。[3]近年来，短视频平台可以在较短时间内造就头部主播，他们能够迅速进入并快速占据市场份额，直播带货的销量和交易额也在不同程度的重塑原有竞争秩序。因此，笔者认为在这个全民销售的时代，市场经营者进入相关市场的门槛较低，且进入途径具有多样化。

综上，判断京东是否具有市场支配地位需要结合相关数据，运用多种要素综合分析，所考虑的因素较为复杂。

二、行为要件：京东是否实施了不公平价格交易、低于成本价销售、拒绝交易的垄断行为：

（一）京东是否符合《反垄断法》第22条第（一）项规定的“以不公平的低价购买商品”行为：本项规制的行为是经销商利用自己的支配地位，从上游经营者手中以不合理的低价购入商品压低成本，并以不合理的高价销售给下游消费者，获得垄断利润，但本案京东是要求出版社低于成本价促销，因此不属于该条规制的行为。

（二）京东是否构成以低于成本的价格销售商品：京东显然低于成本价销售，但要构成该行为还需审查其是否具有合理理由。关于正当理由的审查《禁止滥用市场支配地位行为规定》第15条给出了3种正当理由，并规定了兜底条款，因京东促销方案面向全品类图书，不符合第一项关于“降价处理积压商品”的情形，涉案的图书并非“新商品”也不符合第三项关于“在合理期限内为推广新商品进行促销”的情形，年终大促是提高销售业绩，抢占市场份额的关键时间点，也是各电商平台、短视频主播的主要发力点，在此期间以低于成本价销售难谓正当，因此兜底条款的适用可能性也不大。实际上，低于成本价销售商品的行为也称为“掠夺性定价行为”，学界的主流观点是认定该行为构成垄断应秉持严格的标准，司法实践中也从未有以具有正当理由抗辩成功的案例。

（三）京东拒绝向不接受促销方案的商家提供平台服务可能构成拒绝交易：《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》第14条规定了具体的拒绝交易情形：第（一）项“停止、拖延、中断与交易相对人现有的交易”和第（五）项“控制平台经济领域必需设施的经营者拒绝与交易相对人以合理条件进行交易”可以规制该行为，而且京东不具有法律规定的拒绝交易的正当理由，但行为是否构成垄断还需进行反竞争效果的审查才能确定。

三、效果要件：是否造成竞争损害及消费者福利减损

反竞争效果是认定行为构成垄断的关键一步，如果行为仅符合主体要件和行为要件，那么构成垄断吗？答案是否定的。如果没有反竞争效果，行为就不属于垄断行为。实际上，对于滥用市场支配地位这类垄断行为，如果经营者的市场支配地位及有关滥用行为被证成，那么市场竞争损害往往是必然的，执法机构、司法机构对这一点也往往是一笔带过，因此，关键还是要证明经营者的市场支配地位。

四、结论：在相关市场是否具有支配地位对于判断京东是否构成垄断行为具有重要意义。

如果无法证明京东具有市场支配地位，那么京东的行为不构成垄断。如果京东平台确实具有市场支配地位，则可能构成《反垄断法》第22条规定的掠夺性定价行为或拒绝交易行为，此时行为成立的关键在于证明618期间低于成本价销售，将不接受促销方案商家全部图书下架的行为能否损害市场竞争。在此情形下，笔者认为短期内掠夺性定价或者拒绝交易难以损害市场竞争，不构成垄断。

笔者认为，图书市场价格畸形的形成是多个长期不合理因素催生出来的，随着电商与短视频平台的飞速发展，诸多传统行业早已和电商渠道深度捆绑，作为相互依存的合作者，双方应公平对话——商家依托平台方的流量优势打开销路，平台方尊重出版社的经营自主权，探索公平、合理的定价机制以促进电商与出版业同向发展，从而使终端消费者真正获益，实现“三方共赢”的良好局面。

[1] 相关市场界定方法参考《禁止滥用市场支配地位行为规定》第5条。

[2] 本文对相关商品市场和相关地域市场的界定参考了国市监处〔2021〕28号行政处罚决定书。

[3] 北京奇虎科技有限公司与腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司滥用市场支配地位纠纷上诉案，案号：(2013)民三终字第4号。