2024年8月27日最高法发布《关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》（法释〔2024〕11号，以下简称《批复》），明确了大型企业和中小企业之间背靠背支付条款效力问题及无效后如何确定付款期限和违约责任问题[1]。上述《批复》对于明确背靠背支付条款的效力问题、规范企业支付行为具有重大意义，同时其实际效果需实践进一步观察检验。本文基于对新司法解释的理解，对背靠背支付条款的法律效力进行再思考。

一、背靠背支付条款的定义及商业背景

背靠背支付条款是指，合同约定负有付款义务的一方以其获得在其他合同中第三方支付的价款，作为其向合同相对方支付双方合同项下价款之前提的条款，除常见于建设工程领域外，在买卖合同、技术服务等存在连环买卖等情形中也经常被使用。

背靠背支付条款的产生有其自身商业背景及逻辑，通常是在以下情景下产生：付款方的款项来源通常是与本合同交易关联的第三方主体，因此对付款方来说，其付款来源存在不可控的风险，付款方通常基于转嫁风险的目的设置背靠背支付条款。而收款人为了增加交易机会和商业利益，有时也愿意承担相应的风险。

二、新《批复》对背靠背条款效力的规定

（一）适用范围

依《批复》第一条规定，《批复》适用于大型企业在建设工程施工、采购货物或者服务过程中，与中小企业签订的合同中约定的背靠背支付条款。对合同类型限定在建设工程、采购货物及服务，对合同主体限定在了大型企业与中小企业之间签订背靠背支付条款。

关于如何认定中小企业与大型企业。根据《保障中小企业款项支付条例》第三条规定，中小企业是指依据国务院批准的中小企业划分标准确定的中型企业、小型企业和微型企业；大型企业是指中小企业以外的企业[2]。2011年，经国务院同意，工业和信息化部、国家统计局、国家发展改革委、财政部联合印发《关于印发中小企业划型标准规定的通知》（工信部联企业〔2011〕第300号），制定了中小企业划型标准，根据企业从业人员、营业收入、资产总额等指标，结合行业特点制定具体标准。例如，界定中小微型企业的标准为工业从业人员1000人以下或营业收入40000万元以下。其中，从业人员300人及以上，且营业收入2000万元及以上的为中型企业；从业人员20人及以上，且营业收入300万元及以上的为小型企业；从业人员20人以下或营业收入300万元以下的为微型企业。

（二）条款效力

《批复》规定，大型企业在上述类型的合同中与中小企业约定背靠背支付条款，因其内容违反《保障中小企业款项支付条例》第六条、第八条的规定，人民法院应当根据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定该约定条款无效[3]。即最高法认为背靠背支付条款违反了《保障中小企业款项支付条例》规定，属于《民法典》一百五十三条规定的违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为，因而认定此类背靠背支付条款无效。

（三）无效后的处理

在约定无效后的付款期限及违约责任方面，《批复》并未“一刀切”。法院可根据案件具体情况，结合行业规范、双方交易习惯、关于资金占用利息的约定、合同价款构成等合理确定，平衡双方利益。结合以往司法实践判例，法院在判断案件具体情况时，大概率还会从合同履行情况、双方当事人的收付款情况等进行综合考量。

三、背靠背支付条款的法律效力的再思考

（一）非大型企业与中小企业间签订背靠背支付条款效力仍无定论

总体而言，《批复》因背靠背支付条款违反行政法规《保障中小企业款项支付条例》的强制性规定认定大型企业与中小企业之间的背靠背支付条款无效，法律逻辑自洽，响应了改善中小企业经营环境、保障中小企业公平参与市场竞争，维护中小企业合法权益的宏观政策导向。

但对于并非大型企业与中小企业之间签订的背靠背支付条款，其法律效力仍无定论。但新《批复》明确限定了背靠背支付条款无效的合同主体和合同类型，显然并非认为背靠背支付条款一概无效，在非大型企业与中小企业之间签订的背靠背支付条款上，其效力争议以及由此引发的个案裁判规则仍难统一。

（二）司法实践对背靠背支付条款效力的认定

在最高法出台《批复》前，司法实践中认定背靠背支付条款为无效的还是少数。2024年7月，人民法院案例库新入库了三个背靠背支付条款相关案例，其中法院的裁判观点也并未明确认定背靠背支付条款无效，但以上案例均未支持付款方依据背靠背支付条款为由拒绝付款。在广西某物资公司诉某工程公司买卖合同纠纷案中，最高院认为在承包方与供应商签订和履行涉建设工程领域采购合同时，承包方作为独立的商事主体，应当独立承担第三方业主不能支付工程款的商业风险。承包方约定以第三方业主支付款项作为向供应商支付货款条件，并以此作为拒绝付款理由，不符合双方签订合同的目的，人民法院不予支持[4]。在上海某建设公司诉上海某公司建设工程施工合同纠纷案中，法院以建设工程项目已通过竣工验收且已交付使用，且第三方业主因进入破产程序导致能否及时足额支付总包方工程款出现极大不确定性，判决总包方不应将该风险转嫁给依约完成施工的分包方，支持了分包方的诉讼请求[5]。在北京某建筑工程公司诉某建筑公司北京分公司、某建筑公司建设工程分包合同纠纷案中，法院认为该付款条件不能成为某建筑公司北京分公司无限期延迟支付原告工程款的合理理由，上述协议条款有悖诚实信用原则。在案涉工程已竣工验收并交付使用的情况下，北京某建筑工程公司已给某建筑公司北京分公司预留充分的准备时间，某建筑公司北京分公司理应给付拖欠的工程款[6]。

（三）对背靠背支付条款效力认定的再思考

基于对《批复》的理解和对以往司法实践裁判观点的思考，笔者认为，一方面，在个案中不应回避对背靠背支付条款效力的认定。尤其是在新《批复》出台后，已明确了一部分背靠背支付条款属无效条款，在个案中，背靠背支付条款的签订主体、付款条件约定并不尽相同，无法一概而论此类条款的有效或无效，背靠背支付条款的效力在实践中是可能产生争议的，因此在判断背靠背支付条款是否能够成为有效抗辩理由，付款条件是否成就前，应先明确此类条款在个案中的法律效力。另一方面，如裁判者认为背靠背支付条款不具备无效情形，为有效条款，则应明确背靠背支付条款不能作为拒绝付款的抗辩理由的法律依据。目前的裁判观点多不否认该类条款的有效性，但却并未裁判双方依据该条款履行付款义务。如没有相应的法律依据支持，仅基于违反公平或诚信原则的考量进行裁判，难免会产生有效合同条款在合同双方之间并未履行的法律效果，在法理及逻辑上形成断点。

四、对企业的建议

（一）合理、详细地确定背靠背支付条款内容

有些背靠背支付条款仅约定了付款方在收到第三方付款后，向收款方支付价款。但此种条款其实并不明确。例如，付款方收到第三方多少比例的款才开始向收款方支付，向收款方支付多少货款，是否约定相应的比例及付款期限等。通过详细、合理的条款，可达到在双方间分配风险的目的，同时也在一定程度上减少在发生纠纷时被认定条款无效或在被判决不能依据背靠背支付条款拒绝付款时，由法官自由裁量付款期限所带来的不确定风险。

（二）中小企业在与大型企业签订合同时应披露其为中小企业

《保障中小企业款项支付条例》第三条第二款的规定，中小企业与机关、事业单位、大型企业订立合同时，应当主动告知其属于中小企业。上述规定既是诚实信用原则的体现，同时，在发生纠纷时法院往往会要求中小企业对已经主动履行告知义务承担举证责任。尤其在《批复》出台后，大型企业作为付款方与中小企业约定的背靠背支付条款无效，因此中小企业的告知义务则是为使合同相对人知悉并同意合同不得使用背靠背支付条款作为付款条件，以避免在实际发生纠纷时，大型企业以中小企业未履行告知义务为由主张减少违约责任等。

（三）大型企业可重新设计合同条款

对于已经签订且在履行的合同，如供应商是中小企业，为避免根据《批复》规定，与中小企业约定采用背靠背支付条款无效带来的不确定性，建议可与合作的中小企业签订补充协议，明确付款期限、条件及违约责任规定等条款。同时，也可选择重新设计合同架构，采用与第三方共同签订三方协议，约定第三方直接对收款方付款的形式，来达到控制风险的效果。

[1]《批复》原文

一 、大型企业在建设工程施工、采购货物或者服务过程中，与中小企业约定以收到第三方向其支付的款项为付款前提的，因其内容违反《保障中小企业款项支付条例》第六条、第八条的规定，人民法院应当根据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定该约定条款无效。

二 、在认定合同约定条款无效后，人民法院应当根据案件具体情况，结合行业规范、双方交易习惯等，合理确定大型企业的付款期限及相应的违约责任。双方对欠付款项利息计付标准有约定的，按约定处理；约定违法或者没有约定的，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计息。大型企业以合同价款已包含对逾期付款补偿为由要求减轻违约责任，经审查抗辩理由成立的，人民法院可予支持。

[2]《保障中小企业款项支付条例》

第三条　本条例所称中小企业，是指在中华人民共和国境内依法设立，依据国务院批准的中小企业划分标准确定的中型企业、小型企业和微型企业；所称大型企业，是指中小企业以外的企业。

中小企业、大型企业依合同订立时的企业规模类型确定。中小企业与机关、事业单位、大型企业订立合同时，应当主动告知其属于中小企业。

[3]《保障中小企业款项支付条例》

第六条　机关、事业单位和大型企业不得要求中小企业接受不合理的付款期限、方式、条件和违约责任等交易条件，不得违约拖欠中小企业的货物、工程、服务款项。

中小企业应当依法经营，诚实守信，按照合同约定提供合格的货物、工程和服务。

第八条　机关、事业单位从中小企业采购货物、工程、服务，应当自货物、工程、服务交付之日起30日内支付款项；合同另有约定的，付款期限最长不得超过60日。

大型企业从中小企业采购货物、工程、服务，应当按照行业规范、交易习惯合理约定付款期限并及时支付款项。

合同约定采取履行进度结算、定期结算等结算方式的，付款期限应当自双方确认结算金额之日起算。

《民法典》

第一百五十三条第一款　违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。

[4]最高人民法院（2021）最高法民再238号民事判决

[5]山东省青岛市中级人民法院（2019）鲁02民终8059号民事判决

[6]山西省大同市中级人民法院（2017）晋02民终2357号民事判决