一、音乐作品的特殊性

1、音乐作品词曲分立

音乐作品，以声音作为表现手段，是能够演唱或者演奏的带词或者不带词的作品，即音乐作品=曲或曲+词；无曲的词作品，实际上属于文字作品。

在备受瞩目的《五环之歌》被诉侵犯《牡丹之歌》改编权一案【（2020）津民申351号】中，法院认为，唐诃、吕远在乔羽创作歌词的基础上经多次修改完成曲谱的创作，三人客观上均实施了参与创作《牡丹之歌》的行为，共同创作了《牡丹之歌》，《牡丹之歌》构成合作作品，其著作权由乔羽、唐诃、吕远共同享有。众得公司仅从词作者乔羽处获得相应授权，未获得曲作者的授权，故其不能就该歌曲包括词曲的整体内容主张权利。《五环之歌》歌词内容与《牡丹之歌》歌词内容进行比对，两者既不相同也不相似，《五环之歌》的歌词内容未使用《牡丹之歌》歌词部分具有独创性的基本表达，而是创作了新的内容，不构成对《牡丹之歌》歌词部分著作权的侵害。

由此可见，对于音乐作品而言，不考虑特殊约定的情况下，词、曲著作权分别归词、曲作者享有，同时，当词曲作品结合的音乐作品构成合作作品时，该音乐作品还有一个整体的著作权，由词曲作者共同享有。

2、音乐作品可能构成合作作品

《著作权法》第14条规定:“两人以上合作创作的作品，著作权由合作作者共同享有，没有参加创作的人，不能成为合作作者。”

合作作品是指两个以上作者共同创作而形成的作品。当词曲作者为同一人，词曲完成的顺序如何，音乐作品的著作权人都是该作者；但当词曲作者并非同—人时，则需考量词曲作者是否存在“创作合意”，即合作作者基于共同的创作目的、主题思想、情感表达进行创作。

若存在，则属于我国《著作权法》中的合作作品，正如上述案例中，《牡丹之歌》作为电影《红牡丹》的插曲，乔羽应邀写词，唐诃、吕远在乔羽创作歌词基础上谱曲，虽然分别完成，但三人系基于共同的创作意图进行了创作，创作目的、词与曲表达的主题均一致，故构成合作作品。反之，只能是“结合作品”。对于前者，如上所述，词曲作者分别享有词曲著作权，同时对词曲结合的音乐作品整体共同享有著作权；对于后者，则不存在对词曲结合的音乐作品整体的著作权。

二、音乐作品的“二创”的表现形式

音乐作品的“二创”，是使用了已存在的音乐作品进行二次“创作”（注：此处“创作”≠著作权法意义上的“创作”，仅指在原作品上进行加工，形成与原作品有所区别的作品）。

如上所述，音乐作品由曲单独构成，或者词与曲结合而成，因此，常见的音乐作品二创表现形式涉及词与曲的二创。

1、改词不改曲

保持歌曲的旋律不变，仅改动歌词。具体包括对歌词的个别文字、词语或句子的改动，或是全部改动（重新填词）。

（1）部分改动

有的热门歌曲往往会引起歌词“改编”潮。例此前红极一时的 “在小小的花园里面，挖呀挖呀挖，种小小的种子，开小小的花”，被改编成不同版本，如“地铁版：在黑黑的地底下挖呀挖呀挖，修长长的地铁，连接千万家”。

又如，赵雷的《成都》红遍大江南北后。众多高校学子在毕业季纷纷结合自己的学校，对歌曲进行改编，形成各自高校版的《成都》。

（2）重新填词

如HITA演唱的《赤伶》与张新成、方锦龙表演的《赤伶》；再如，年初随哈尔滨旅游推广而火遍全网的《我姓哈》、《我姓山》等各省市版的“我姓X”系列歌曲。

2、改曲不改词

（1）部分变动

未改变旋律基本线条，但对曲调、分节进行调整，由此导致曲风发生改变，或对部分旋律 (通常为副歌部分) 做微调（如升调改降调、弱收改强收等），从而体现出另一种风格。

（2）重新谱曲

该种形式下为保留歌词，以歌词为基础重新谱曲。由于音乐作品以旋律为核心内容和主要特征，因此此种二创相对而言较少。

3、改词+改曲

当前典型的歌曲“洗稿”行为就是表现形式之一，即通过修改歌词、音符、节奏等方式改编歌曲。

例如，在（2022）浙民终1397号案件中，法院认为韩可可演唱的《错位时空（女版）》与艾辰演唱的《错位时空》，两首歌曲虽然在时长与歌曲结构、速度、配器、和声编排、歌词、情感等方面存在差异，但在动机、主要旋律乐句及其节奏型、主题发展、听感特征等方面均存在相同或相似之处。被诉侵权歌曲虽有其独创内容，但在主歌第一乐句与涉案歌曲副歌的主要识别部分构成相同，即在涉案歌曲传唱度较高的“我吹过你吹过的晚风”这一乐句上，存在歌词、旋律、节奏型、和声基本相同的情况，同时在部分歌曲旋律和节奏型的发展、变化、行进等方面听感相似。，因此被诉侵权歌曲系以涉案歌曲为基础而创作的演绎作品，其创作与传播应当取得涉案歌曲权利人的同意。

4、重新编曲

“编曲”是以既有旋律为基础，利用各种方法形成复杂的多声部主调音乐的表达的过程。编曲工作是调配一首歌的精神、风格、特点及决定乐器搭配的种类，编曲不改变主旋律。

很多平平无奇的歌曲，经过重新编曲后反而一举成为热门歌曲，如宁缺早期演唱的《等你归来》《人间烟火》《可能》等歌曲反响平平，但经重新编曲，由程响演唱后，火遍全网。

编曲如此关键，但编曲却未必成为“作品”。在李丽霞诉李刚、陈红、蔡国庆侵犯邻接权、录音制作合同纠纷一案中，法院认为，案涉歌曲编曲并无具体的编曲曲谱，它的劳动表现为配置乐器、与伴奏等人员交流、加诸电脑编程等，编曲劳动需借助于演奏、演唱并最终由录音及后期制作固定下来。不可否认，经过编配、演奏、演唱、录音等诸项劳动所形成的活的音乐与原乐谱形式的音乐作品并不完全相同，构成了一种演绎。但是离开了乐器的演奏（或者电脑编程）及其他因素的配合，编曲的劳动无法独立表达，因此一般并不存在一个独立的编曲权。由于本案诉争伴奏带的编曲曲谱只是对原曲进行了乐器配置、声部分工、组合，并没有改变《常来常往》乐曲作品的基本旋律。该编曲过程仅是一种劳务性质的工作，编曲目的是为了将《常来常往》乐曲作品转化为录音制品，故其劳务成果之一即编曲曲谱并不具有著作权法意义上的独创性，不能成为受著作权法保护的作品。

5、歌曲串烧

该情形往往是在不改变原词曲的基础上，将多首歌曲的片段单曲截取后组合、编排在一起，融会贯通成一首新的歌曲。常见于一些短视频平台及单次演出活动中。

三、“二创”≠著作权法中的“改编”

1、改编权的含义

著作权意义上的改编=保留基本的原表达+形成新的表达。“改编权“是著作权的子权利之一，受著作权法保护。

正如在(2021)京0491民初25461号案中，法院论述到，“只有在保留原作品基本表达的情况下，通过加工形成新作品，才是著作权法意义上的改编行为。一方面，改编并非简单的‘复制’，而是在原作品表达基础上融入一定智力劳动，使之对原作品的改动具备著作权法要求的独创性，从而派生出新的作品，这种改动才能构成著作权法意义上的改编，其既包括改变作品类型的改编行为，也包括对已有作品进行同一形式改动的再创作；另一方面，改编这一作品改动行为既要以原作品为基础又要受制于原作品的基本内容，仅为有限度的派生创作，因此，即便是来源于享有著作权的作品，如果改动后的新作品并未挪用原作品中具有独创性特征的内容，可以独立于原作品，则这种改动属于一种新的创作，不属于原作品著作权人享有的改编权的控制范围。”

因此，对于“歌曲串烧”而言，仅是将不同歌曲片段整体截取并拼接，并没有形成新的独创性表达，往往并不涉及对词曲的改编，但是可能涉及汇编权、复制权等。

另需注意的是，仅以所谓的“6小节”,“8小节”判断是否改编并无依据。而仍需考量改动是否在保留原表达的基础上形成具有独创性的新作品。

2、“二创”与“改编”的裁判案例

案例一： (2022)京73民终4302号

被诉侵权歌曲的歌词完全采用了原版歌词的文字，仅调整文字前后顺序，曲调与原版曲调相同，但使用了新的乐器配器并重新编曲，将原版的男声独唱改为男女声合唱，又加入男生说唱形式。

法院对比词曲后认为，在词方面，被诉侵权歌曲仅对歌词的语句顺序和排列进行了部分改变，并未增加独创性表达成分，也未改变歌词所表达的思想感情，两者基本一致。

在曲方面，只在个别旋律、曲调、分节、顺序上有差别，并未形成具有独创性的新作品。因此，未侵害原版歌曲的改编权。

案例二：(2023)粤73民终1851号

法院认为，被诉侵权歌曲与权利歌曲歌名一致。涉案权利歌曲中有“我把给你的备注改回全名”，温若言版则为“我把你给的备注删除改全名”，宇絔万版为“我把给你的备注换回曾经”；涉案权利歌曲为“失望之中清醒…失去之后看清…”两次循环，宇絔万版为“失望终于看清…失去后才清醒…”两次循环；涉案权利歌曲为“对话框仍被你冷落的关心，…清楚我只是你的消息免打扰”，温若言版为“对话框的星标跌落黑暗里，消息免打扰已开启”。

“备注”、“对话框”、“消息免打扰”均属于公有领域的微信常用词，但是涉案权利歌曲对通用词语融入歌词的具体表达具有独创性，虽然三首歌曲上述语句并非完全相同，歌曲结构、内容存在一定差异，但是均以相同的语法、逻辑关系表达了对备注的修改，朋友间通过手机微信联系的感情变化，被诉侵权歌曲对不关键的语句进行表达形式的替换，在传唱度较高的核心语句上与涉案歌曲基本相同。

涉案权利歌曲与被诉侵权歌曲音符有所不同，但整体副歌旋律基本一致，因副歌部分在权利作品中多次出现，且占有较大篇幅，是作品区别于其他歌曲的重要内容，在主要旋律和歌曲节奏的发展、变化等方面听感高度相似。

综上，被诉侵权歌曲对原作品的利用并未产生与原作品有明显区别的新的表达，被诉侵权歌曲与涉案权利歌曲在词曲方面均构成实质性相似……故本院对某甲公司主张的改编权不予支持。

案例三：(2024)苏09民终2860号

一审法院对比作品后认为，首先，从表现形式上，作品类型从音乐作品改编为视听作品。

其次，词作品均描写了自然景观，意境均为古典国风，句子长短、结构类似，但从主题、立意、叙事到内容均不相同，歌词仅“寻寻觅觅”四字相同，被诉侵权作品的歌词并未保留了涉案权利歌曲的独创性表达，被诉侵权的歌词不构成对涉案歌曲《声声慢》词的改编。

最后，曲部分，被诉侵权作品虽对原作的旋律作了创造性修改，曲风从民谣变为淮剧戏曲，在表演方式、乐器配乐等方面作了创造性修改，且在开头加入了淮剧念白元素，但在整体对比时，被诉侵权的作品的曲调并未使原有旋律消失，普通大众在听到被诉侵权歌曲时，便会联想到涉案歌曲《声声慢》，且该视频歌曲名称在抖音平台显示为《发现盐城的家国宝藏（声声慢改编）》，即被诉侵权歌曲来源于原作品。因此，涉案歌曲构成对原作品曲的改编。二审法院予以维持。

3、案例小结

如上所述，“二创”是否构成“改编”，应考量是否保留了原作品的独创性表达，且附加了新的独创性表达，两个条件缺一不可。

就词而言，当仅对原作品歌词进行部分词语的修改，对歌词顺序进行调整等，与原作品歌词构成实质性相似，未出现新的独创性内容，则不构成著作权法意义上的“改编”，不侵害原词作品的改编权；就曲而言，若仅是对原曲在个别旋律、曲调、分节、顺序上作轻微调整，主要旋律和歌曲节奏的发展、变化等方面听感高度相似的，应认为未形成具有独创性的新作品，不构成改编；若仅做了重新编曲，由于过去主流观点认为编曲不产生著作权法保护的作品，自然也不会侵害曲作品的改编权。

但值得一提的是，北京互联网法院在今年7月发布的一则案例[1]中，法院认为苏某某在方某人声的基础上，进行了编曲创作并配乐，形成了涉案音乐作品。对于该作品而言，苏某某的编曲内容具有独创性，是该作品不可或缺的组成部分，可以认定其为涉案音乐作品的创作者之一。

法院进一步发文论述：“传统理论认为，音乐作品中的曲指“旋律”或“单纯的音符排列”，对于和声、配器等非旋律要素，因其本质是“服务于”独创性旋律表达，所以不具有独创性。但人们欣赏的音乐作品，是表演者演唱或者演奏音乐作品的整体综合视听效果，而非仅在于音乐的旋律。进行演唱、演奏，不仅需要词、曲内容，还需要有器乐编排、混音等非旋律表达工作。因此，音乐作品的独创性，由旋律与非旋律要素共同决定。在编曲创作过程中，非旋律性表达的构思、取舍、加工、组合，往往体现了编曲者的智力创造，在很大程度上影响了作品最终的思想与情感表达效果，具备独创性。”

因此，“编曲”行为是否在主旋律之外已经构成了创造性的劳动、是否产生了具有独创性的新作品，可能未来会成为判断是否构成改编的标准。

四、区分是否构成“改编“的法律意义

1、是否侵害原作品的改编权

当构成改编作品时，若改编行为未经原作品著作权人许可，则会侵害原作品的改编权；反之，若不构成改编作品，则不会侵害原作品的改编权，但可能侵害原作品的复制权、修改权、保护作品完整权、。

对于音乐作品而言，由于其词曲分立的特殊性，当音乐作品构成合作作品时，对词或曲的改编，应认定涉及对音乐作品整体的改编，词曲权利人可共同维权；当不构成合作作品时，词曲著作权人只能各自分别就词或曲的改编行为进行维权。

2、使用改编作品需要获得“双重许可”

由于改编作品本身也成为著作权法保护的作品，但其包含了原作品的独创性表达，是在原作品基础上改编形成的演绎作品，因此其权利范围并不包含已有原作品的著作权，仅对再创作部分享有著作权。

根据《著作权法》 “第十三条 改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。”及 “第十六条 使用改编、翻译、注释、整理、汇编已有作品而产生的作品进行出版、演出和制作录音录像制品，应当取得该作品的著作权人和原作品的著作权人许可，并支付报酬。”之规定，当第三方使用改编作品时，需取得“双重许可”，即同时取得改编作品权利人和原作品权利人的许可，否则，将构成侵权。

此外，若改编作品系未经原作品权利人许可而改编产生，改编作品仍受著作权法保护，但改编作品著作权人应只享有消极被动制止他人未经许可使用其改编作品的权利，而无权将改编作品积极主动授权他人进行著作权使用。

综上所述，音乐作品的词、曲分别产生独立的著作权，由词曲作者单独享有，但当词曲作者基于合意，共同创作了带词音乐作品时，词曲作者还对该带词音乐作品享有一个整体的著作权。

他人对词曲进行改动、重新编曲等，只有在保留原作品独创性表达的基础上同时附加了新的独创性表达，才能构成著作权法意义上的“改编”，从而产生改编作品，改编作品享有独立的著作权。

创作改编作品应经原作品著作权人许可，使用改编作品时，需同时获得原作品著作权人和改编作品著作权人的许可。

[1] 网址：https://mp.weixin.qq.com/s/4d7F88fbA0M2Uj9Tv3-4vg