本次《司法解释(二)》发布会多次着重强调了“稳就业优先”等指导思想，《司法解释(二)》的规定也体现了这一指导思想，其中第十六条：“用人单位违法解除或者终止劳动合同后，有下列情形之一的，人民法院可以认定为劳动合同法第四十八条规定的“劳动合同已经不能继续履行”：（一）劳动合同在仲裁或者诉讼过程中期满且不存在应当依法续订、续延劳动合同情形的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）用人单位被宣告破产的；（四）用人单位解散的，但因合并或者分立需要解散的除外；（五）劳动者已经与其他用人单位建立劳动关系，对完成用人单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，不与其他用人单位解除劳动合同的；（六）存在劳动合同客观不能履行的其他情形的。”第十八条：“用人单位违法解除、终止可以继续履行的劳动合同，劳动者请求用人单位支付违法解除、终止决定作出后至劳动合同继续履行前一日工资的，用人单位应当按照劳动者提供正常劳动时的工资标准向劳动者支付上述期间的工资。”更是引发了大家的热议，该条款无疑加大了用人单位违法解除劳动合同的成本。

一、续履行劳动合同的法律依据

《劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”

根据我们代理的北京地区的继续履行案件，在被认定违法解除的情况下，如果员工要求继续履行劳动合同，目前北京法院的裁判尺度以继续履行为原则，以不能继续履行为例外。《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件解答（一）》的通知（京高法发〔2024〕534号 2024年4月30日施行） 第76条：“用人单位违法解除或终止劳动合同后，劳动者要求继续履行劳动合同，哪些情形可以认定为“劳动合同确实无法继续履行”？劳动合同确实无法继续履行主要有以下情形：（1）用人单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销，或者用人单位决定提前解散的；（2）劳动者在仲裁或者诉讼过程中达到法定退休年龄的；（3）劳动合同在仲裁或者诉讼过程中到期终止且不存在《劳动合同法》第十四条规定应当订立无固定期限劳动合同情形的；（4）劳动者原岗位对用人单位的正常业务开展具有较强的不可替代性和唯一性（如总经理、财务负责人等），且劳动者原岗位已被他人替代，双方不能就新岗位达成一致意见的；（5）劳动者已入职新单位的；（6）仲裁或诉讼过程中，用人单位向劳动者送达复工通知，要求劳动者继续工作，但劳动者拒绝的；（7）其他明显不具备继续履行劳动合同条件的。劳动者原岗位已被他人替代的，用人单位仅以此为由进行抗辩，不宜认定为“劳动合同确实无法继续履行的”情形。在以往我们代理的北京地区的案件中，法院亦会参考《解答（一）》的规定，以岗位具有不可替代性和唯一性/原岗位已被他人替代、双方丧失信任基础、继续履行劳动合同成本过高等理由，在认定违法解除的情况下未支持继续履行劳动合同。结合本次《司法解释（二）》“稳就业，促进人才有序流动”的指导思想，继续履行案件的裁判尺度对用人单位更为严苛。

二、关于十六条第（二）款：“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；”。《司法解释（二）》规定的是已经享受养老保险待遇，而北京《解答（一）》规定的是达到法定退休年龄。如遇劳动者达到法定退休年龄但无法享受基本养老保险待遇，是否能认定为劳动合同无法继续履行？这一点也需要明确。

三、关于十六条第（五）款：“劳动者已经与其他用人单位建立劳动关系，对完成用人单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，不与其他用人单位解除劳动合同的；”。

该条款参考引用了《劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同:（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；”。该条款的设定明显缺少实操性。首先，仲裁诉讼期间双方劳动关系已经解除，劳动者与其他用人单位建立劳动关系不可能对完成原用人单位的工作造成严重影响。其次，仲裁诉讼期间用人单位对劳动者的就业情况难以掌握。最后，一旦裁判继续履行劳动合同，劳动者在仲裁及诉讼期间既可以从新用人单位获得劳动报酬，亦可依据《司法解释（二）》第十八条的规定从原用人单位获得解除或终止后至继续履行前的全部工资，对企业来说明显显失公平。

我们认为，《司法解释（二）》与北京《解答（一）》存在相互抵触的地方，在北京《解答（一）》中，劳动者入职新单位，劳动关系即被认定为不能继续履行，实践中北京地区的法院也是按此标准裁判。《司法解释（二）》发布后，具体如何适用两条款，法院应会确定裁判尺度。

基于各地司法尺度差异，以上海、广东、浙江以及江苏等地区为代表，原则上“不支持继续履行，特殊情形等除外”，《司法解释（二）》的实施对这些地区的裁判尺度冲击更大。因此对《司法解释（二）》的适用肯定会进一步确定各地的裁判尺度。

四、关于“十六条第（六）款：“存在劳动合同客观不能履行的其他情形的”。

如前所述，我们认为，《司法解释（二）》与北京《解答一》存在矛盾的地方，而十六条第（六）款为兜底条款，给各地法院的自由裁量权留有空间。因此，以往北京法院认定无法继续履行的标准如“丧失继续履行劳动合同的信任基础”、“岗位具有唯一性且已经被替代”等理由能否继续适用，法院应会确定裁判标准，目前无法确定是否依然适用。

关于《司法解释（二）》第十八条：“用人单位违法解除、终止可以继续履行的劳动合同，劳动者请求用人单位支付违法解除、终止决定作出后至劳动合同继续履行前一日工资的，用人单位应当按照劳动者提供正常劳动时的工资标准向劳动者支付上述期间的工资。”

第十九条：“用人单位、劳动者对于劳动合同解除、终止都有过错的，应当各自承担相应的责任。”

《司法解释（二）》 第十八条 已经明确工资支付期限“违法解除、终止决定作出后至劳动合同继续履行前一日工资”以及标准，“按照劳动者提供正常劳动时的工资标准向劳动者支付上述期间的工资”，因此，“年终奖、津贴、补贴”等均应按劳动者正常提供劳动的标准支付。结合目前案例，北京法院的裁判标准也是如此。需要说明的是对于继续履行期间的工资，外地法院裁判尺度较之北京地区的法院宽松，部分外地法院按照“基本工资、最低工资、当地职工平均工资”等标准发放，因此《司法解释（二）》的颁布对外地法院的裁判标准会有很大冲击。但是《司法解释（二）》第十九条留有空间，后续需要确定各地法院是否会按照公平原则确定裁判尺度。