司法实践中，对于实际施工人相关规则的理解与适用，不同地域的法院对于同一问题存在不同的裁判观点，并且，随着司法政策的变化，法院对于实际施工人相关制度的适用也在不断变化。基于此，实际施工人如何主张权利便成为亟待解决的问题。本文结合司法解释规定及司法实践中的相关裁判案例观点等，分析实际施工人主张权利过程中可能存在的问题。

一、“实际施工人”的定义

“实际施工人”指无效合同中实际承揽工程干活的低于法定资质的施工企业、非法人单位、农民工个人等。换言之，实际施工人就是在建设施工合同存在转包、违法分包及借用资质等合同无效的情形中，实际完成了施工义务的单位或者个人。“实际施工人”主要包括三类：（1）转包合同的承包人；（2）违法分包合同的承包人；（3）没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。

二、最高人民法院颁布的司法解释关于实际施工人可以起诉的规定

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）首次使用了“实际施工人”的概念，并在第二十六条规定实际施工人可以突破合同相对性，以发包人为被告主张权利，发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。此后经过多次修订，实际施工人可以起诉发包人的相关规定在新的司法解释中也均被保留。

最高人民法院于2020年12月29日公布了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释[2020]25号，下称《2020年建工司法解释》），该解释是目前最新的建设工程纠纷司法解释，其第四十三条任然保留了实际施工人可起诉发包人的规定

三、不同情形的实际施工人，如何认定诉讼主体资格

1、多层转包或多层违法分包关系中的实际施工人

原则上不能突破合同相对性起诉发包人主张欠付工程款，而应当依据当事人之间的合同关系主张权利。司法实践中大部分法院倾向认定，多层转包或多层违法分包关系中的实际施工人，不能突破合同相对性向发包人主张欠付工程款。如（2023）最高法民申659号案件 、（2023）粤01民终10909号案件等多个案件的生效裁判文书中，法院也均作出了相似认定，即多层转包或违法分包关系中的实际施工人不能直接起诉发包人主张欠付工程款。

2、挂靠关系中的实际施工人

挂靠关系中的实际施工人起诉发包人的诉讼主体资格认定问题，在司法实践中的争议目前相对更大。如（2020）赣民终255号案件中，认定原告以挂靠的实际施工人身份起诉发包人主张工程款的，不符合法定起诉条件，裁定驳回原告起诉。而在（2022）新40民终116号案件中，认定挂靠关系中的实际施工人有权向发包人主张权利。

（1）订立合同时已明知

发包人订立合同时即知道借用资质挂靠施工，有些还是故意参与的，则其对于挂靠行为无效的法律后果是明知的，表明其对合同无效后果的发生具有过错，应当对因合同无效产生的损失承担相应责任。对此，司法实践中已形成共识，认为该情形下发包人与承包人均明知所签订的施工合同的履行方为实际施工人，承包人仅为出借资质，故发包人与承包人构成“虚假的意思表示”，依据《中华人民共和国民法典》（以下简称“民法典”）第一百四十六条第一款之规定，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效，故发包人与承包人之间签订的施工合同无效，发包人与实际施工人之间成立事实施工合同关系，实际施工人可以直接向发包人主张工程款。

（2）订立合同时不明知

在发包人对借用资质不知情的情况下，发包人并不知道实际施工人的存在，其真实意思表示是与承包人订立合同，与实际施工人之间并不存在借用资质的通谋，此时，仅有承包人单方的意思表示不真实，即承包人“单方虚伪意思表示”。依据民法典第一百四十六条第一款之规定，若只是承包人单方虚伪意思表示，并不会直接导致其与发包人之间的合同无效，但是，发包人可依据欺诈等，撤销与被挂靠人之间签署的施工合同。

最高人民法院有裁判观点认为：“如果发包人不知道挂靠的事实，有合理理由相信履行施工合同义务的就是被挂靠人，此种情况下被挂靠人以自己的名义与发包人签订施工合同的行为属于真意保留，被挂靠人的表示行为与真实意思不一致，但发包人的表示行为与真实意思是一致的。这种情况下，应当优先保护发包人的利益，该合同属于可撤销合同，合同若被撤销，实际施工人无法起诉发包人主张权利”

四、结 语

对于实际施工人主张权利可能遇到的大部分问题，已有相对统一的认识，但对于部分问题，如挂靠情形下实际施工人如何主张权利等问题上分歧较大。尽管对于实际施工人起诉发包人的主体资格认定问题仍存在不同程度的争议，但从最高人民法院的理解适用观点和各级法院的裁判观点可以看出，法院对于突破合同相对性起诉发包人的实际施工人起诉资格问题日渐呈现出趋严审查、不应随意扩大适用范围的裁判倾向。因此，实际施工人在主张自身权利时应当尽可能的周全，结合当地的审判实践，选择适当的诉讼策略，维护正当合法的权利。