摘要

夫妻忠诚协议的效力在学界与实践中始终存在争论，其一是因为对夫妻忠诚协议的性质存在不同的观点，即夫妻忠诚协议是在夫妻关系的人身属性基础上订立，其是否属于人身性质的协议；其二是因为我国法律目前对夫妻间的忠实义务没有明确约定，存在法律空白，导致司法实践中的裁判口径不一。本文通过对夫妻忠诚协议的类型及各种效力观点进行展示，对夫妻忠诚协议中关于财产约定的效力进行讨论。

一、夫妻忠诚协议的概念及类型

（一）夫妻忠诚协议的概念

夫妻忠诚协议是夫妻双方结婚前后，为确保在婚姻关系存续期间内，双方不得违反夫妻忠实义务，通过书面形式约定违约责任的协议。在我国，不论是司法实践，还是学术理论，均对忠实义务的范围没有明确具体规定。由于夫妻忠实义务在法律上的界定，对夫妻忠诚协议的效力认定存在至关重要的影响，本文也将进行一些讨论。

（二）夫妻忠诚协议的类型

1.人身性夫妻忠诚协议

人身性夫妻忠诚协议主要是以子女的抚养权、探视权等作为违约的惩罚，在婚姻存续期间有一方违反夫妻忠实义务时，约定剥夺其抚养权或探视权等。因抚养权与探视权均属于法定权利，故此种约定因违反法律强制性规定而无效。

2.财产性夫妻忠诚协议

财产性夫妻忠诚协议约定的违约惩罚为财产赔付，目前司法实践中出现的形式有“保证书”、“空床费”等，即违反保证或者一方夜不归宿等情形下，要赔付给另一方约定的违约金，包括净身出户或者赔付一定的金额。因为约定的是财产分配，但是协议的基础是夫妻关系，故此种协议的效力争议最大。

3.混合型夫妻忠诚协议

混合型夫妻忠诚协议通常约定将一方违反约定的忠实义务，必须离婚且赔付约定的违约金。因此种类型的夫妻忠诚协议中既约定了人身性的条款也约定了财产性的条款，在效力认定时应当分开讨论，不应当认为人身性条款无效导致全部协议无效。但是此类型协议中约定的财产条款是否有效也一直颇具争议。

二、夫妻忠诚协议效力的观点

目前，学界关于财产性夫妻忠诚协议的效力存在下述三种观点：

（一）有效说

此种观点下，认为夫妻忠诚协议的本质系一种民事法律行为，应当适用《中华人民共和国民法典》的相关法律规定，符合民事法律行为的法律要件即有法律效力。且《民法典》第一千零四十三条第二款【1】已经规定了夫妻之间应当彼此忠实，因此夫妻间的忠实义务已经是一种法定义务，应当接受法律调整与保护。王旭东认为夫妻忠诚协议是一类在特定身份关系下形成的特殊合同，从根本上来说具有契约的属性，若当事人没有通过协议不合理的设立、变更或者消灭人身关系，只是通过协议的方式对离婚赔偿数额进行量化，不可武断的否定其效力【2】。

（二）无效说

此种观点下，认为忠诚协议是基于夫妻身份关系而订立，有明显的人身属性，人身性的权利只能由法律规定，不应当被当事人双方订立的约定约束限制，基于人身属性签订的协议因违反法律规定而无效。主张夫妻忠诚协议无效的学者认为，《婚姻法》第4条【3】规定的忠实义务只是应当性的道德义务并非强制性的法律义务，承认夫妻忠诚协议具法律效力，容易使夫妻关系变质，违背婚姻的伦理本质【4】。同时，主张无效说的学者认为《民法典》第一千零四十三条规定的忠实义务只是倡导性的规定，并非法律强制性规定，忠实义务本身强烈的伦理色彩应当属于道德范畴的产物，不应当由法律进行调整。

（三）区分说

此种观点下，认为夫妻忠诚协议的效力应当依据其内容，区分协议约定的不同关系分别在相应的法律规范内进行调整。隋彭生教授认为，忠诚协议同属具有人身和财产关系的双重属性，协议中包含两种法律关系，分别是：以不作为的身份——对忠实义务的遵守（不违反）为客体的法律关系、以作为行为——财产给付为客体的法律关系，例如协议中约定的忠实义务违反所导致的对不忠诚方财产上的不利益；前者属于精神给付，不作为行为，道德性特征显著，不得附条件、也无法被强制执行；但后者可以附延缓条件、可以被强制执行；协议中约定的有关财产给付的条款只要符合民事法律行为的构成要件，一般情况下应当认定为有效，而且此类条款本质上是对无过错方的精神损害赔偿的约定，可以参照违约金调整的相关法规对其数额进行调整【5】。

三、典型案例分析

2012年，李某（男）与马某（女）登记结婚并育有一女。婚后李某与异性罗某长期不当交往致罗某两次怀孕。2017年1月，李某与马某签订婚内协议，约定今后双方互相忠诚，如因一方过错行为（婚外情等）造成离婚，女儿必须由无过错方抚养，过错方须放弃夫妻名下所有财产，并补偿无过错方人民币20万元。协议签订后，李某仍与罗某保持交往，罗某于2017年7月产下一子。李某诉至法院要求离婚，马某同意离婚并主张按照婚内协议的约定，处理子女抚养和夫妻共同财产分割。

对双方签订的婚内协议，法院认为属于无效协议。夫妻间的忠诚义务更多是一种情感道德义务，夫妻间虽自愿以民事协议的形式将夫妻忠诚的道德义务转化为法律义务，但是也变相以金钱衡量忠诚，存在道德风险。因此夫妻间订立的忠诚协议应当当事人自觉履行，法律并不赋予其强制执行力，不能以此作为分割夫妻共同财产或确定子女抚养权归属的依据【6】。

四、夫妻忠诚协议的争议焦点——夫妻忠实义务的界定

夫妻忠诚协议的正当性基础是夫妻忠实义务，讨论忠诚协议之前应当对忠诚义务进行尽可能明确的定义，以确保对夫妻忠诚协议中的义务是否违反有明确的依据。依据《中华人民共和国民法典》第一千零四十三条第二款规定，夫妻之间有互相忠实的法定义务，但是本法律条款并未明确列出忠诚义务的具体行为或情形，只是确定了一些基本的指导原则。根据《中华人民共和国民法典》第一千零九十一条【7】中规定，重婚、与他人同居、其他重大过错情形的过错方，在离婚时可以被无过错方要求赔偿损害，上述情形应当属于违背夫妻忠实义务的明确列举。

夫妻忠实义务在夫妻婚姻存续期间内，双方应当根据道德与法律规定对本人的行为与思想进行约束。尽管人们的思想无法直接受到法律的限制，但是行为应当接受法律的规制与约束。在现代文明社会，婚内的忠诚行为最直接的一点即是在性行为上对伴侣的专一。夫妻之间要求对方保证婚内不与第三人产生性关系，属于最基本的道德素质。但婚姻不是一种单一固定的生活模式，而是在两个人关系的一种社会组织形式，在不同婚姻中伴侣的容忍程度等都不一样，为了维持婚姻的稳定性，我国法律上只是宽泛的规定了夫妻之间有忠实义务，无法对出轨行为等道德上认为是违反忠实义务的情形作出十分具体明确的规定，对于“不忠”行为在实践中的证明标准依然模糊且存在争议。如果对夫妻忠实义务的界定过于严苛则会出现矫枉过正的情形，对社会及家庭的稳定性而言未必会发生好的作用，但是过于宽泛的规定无法保证婚姻中被背叛一方的权利得到保障。因此，忠诚义务在受道德约束还是被法律调整的界限对忠诚协议效力的认定十分重要。

五、结论

作者认为，夫妻忠诚协议的性质虽然无法完全剥离夫妻身份关系进行讨论，约定内容都是以夫妻关系为前提，夫妻忠实义务为约定基础，但是人身属性的认定不应当以签订协议双方的关系为主要依据，应当根据协议的内容确定属性。在此基础上，夫妻忠诚协议中关于财产约定的本质是对财产的分割。依据《民法典》第四百六十四【8】条规定，虽然法律对夫妻忠诚协议这一类型的协议没有明确的法律规定，但是协议适用民法典合同编的规定进行调整。因此在双方真实意思表示的前提下，夫妻忠诚协议应当成立，当双方的约定内容没有违反强制性法律法规的情形下，协议内容应当有效。

参考文献：

[1] 韩玉.夫妻忠诚协议效力研究.吉林大学2023硕士学位论文.

[2] 余金洋.夫妻忠诚协议效力认定裁判逻辑的实证研究.吉林大学2022硕士学位论文.

注：

〔1〕《民法典》第一千零四十三条第二款：“第夫妻应当互相忠实，互相尊重，互相关爱；家庭成员应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。”

〔2〕王旭东：“‘忠诚协议’引发的法律思考”，《南通师范学院院报》2004年第4期，第32页

〔3〕《婚姻法》第四条：“夫妻应当互相忠实，互相尊重；家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。”

〔4〕杨大文、马忆南：《婚姻家庭原理与实务》，北京：高等教育出版社，2022年版，第342页

〔5〕隋彭生：《夫妻忠诚协议分析—以法律关系为重心》，载《法学杂志》2011年第2期，第38-41页

〔6〕江苏省高级人民法院：《2019年度江苏法院婚姻家庭十大典型案例》之四

〔7〕《民法典》第一千零九十一条:“第一千零九十一条有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚；（二）与他人同居；（三）实施家庭暴力；（四）虐待、遗弃家庭成员；（五）有其他重大过错。”

〔8〕《民法典》第四百六十四条:“合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用有关该身份关系的法律规定；没有规定的，可以根据其性质参照适用本编规定。”