《中华人民共和国著作权法》（2020修订，以下简称“《著作权法》”）的制定，不仅是为了保护文学、艺术和科学作品著作权利人的著作权及其相关权益，同时还承担着鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设作品创作和传播的责任。因此，《著作权法》在明确规定“使用他人作品制作录音录像制品，应当取得著作权人许可”的情况下，也规定了“录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品，可以不经著作权人许可”这种法定许可使用的条款（具体见《著作权法》第四十二条第二款，以下简称“法定许可”）。本文将带领读者共同分析，何时能够不经著作权利人许可，而是依据法定许可即可制作并使用录音制品。

一、适用法定许可的前提条件

根据《著作权法》第四十二条第二款的规定，若希望依据法定许可在不经著作权利人许可的情况下制作录音制品，必须满足三个前提条件：（1）该音乐作品已经合法制作为录音制品；（2）著作权利人没有声明不许使用；（3）已按规定支付报酬。下面将逐一拆解这三个条件：

条件一：音乐作品已经合法制作为录音制品

1、仅适用于“音乐作品”：根据《中华人民共和国著作权法实施条例（2013修订）》（以下简称“《著作权法实施条例》”）第四条的规定，音乐作品是指歌曲、交响乐等能够演唱或者演奏的带词或者不带词的作品，即除音乐作品外，其余作品均不在本法定许可的适用范围之内。

2、仅适用于“已经合法制作为录音制品”：（1）根据《著作权法实施条例》第五条的规定，录音制品是指任何对表演的声音和其他声音的录制品。因此，未发表，或仅以乐谱或现场表演等（未录制）形式呈现的音乐作品，不属于“录音制品”；（2）该录音制品是“合法”制作的，即是经过词和/或曲作品著作权利人及表演者权权利人许可而制作的录音制品，若仅有未经许可而自行制作的版本，不属于“已合法制作”。

实践中，对于“录音制品”的认定存在不同的裁判结果，如广州知识产权法院在(2022)粤73民终3427号判决中将“录音制品”限定为必须有“物质载体”，其认为“录音制品是指任何对表演的声音和其他声音的录制品，系记录声音的有形物质载体。涉案音乐作品系被制作成单曲在网络上传播，因其网络传播载体不具有有形物质性，该行为不属于将该作品录制为录音制品公开发行，故该作品不符合录音制品法定许可的前提条件。”，即广州知识产权法院认为法定许可中的“录音制品”仅指具有有形物质载体的物品，不包含在互联网中发行的数字版本，限定后的范围同《音像制品管理条例》第二条规定的音像制品范围。

对此，笔者认为：根据《著作权法实施条例》第五条的规定，其并未规定录音制品必须具有有形的物质载体，即数字形式存在的录音制品也属于录音制品。另外，根据IFPI（国际唱片业协会）2024年的数据统计显示，全球音乐市场中数字音乐的收入占比高达69%，即数字版本现在已成为音乐市场的核心版本，而大部分的数字版本并不会另行制作有形物质载体的版本。因此，若参考(2022)粤73民终3427号判决的裁判思路，此种仅有数字版本的录音制品均无法适用法定许可而另行制作其他录音制品版本，此将不利于音乐作品的传播和使用。

综上，在使用某音乐作品制作录音制品前，一定要确认其是否已经被合法制作成录音制品，以免变成侵权使用。

条件二：著作权利人没有声明不许使用

关于不许使用的声明，一般常见于音乐作品互联网传播版的歌词页界面、实体发行版的包装封底，著作权利人会在上述页面中写上类似“未经著作权人书面许可，严禁以任何方式（包括翻唱、翻录，混音等）使用或发布。违者必究”的声明。同时，《著作权法实施条例》第三十一条规定：著作权人依照著作权法第四十条第三款（即现行有效的《著作权法》第四十二条第二款）声明不得对其作品制作录音制品的，应当在该作品合法录制为录音制品时声明。因此，如果录制为录音制品时未作出“不得使用的声明”，即使在之后进行补充声明，也已不属于法定许可中规定的“著作权人声明不许使用”。

实践中，广州知识产权法院在(2022)粤73民终3427号判决中还认为，若专辑封面上仅载有“版权所有翻版必究”字样，则“该权利声明应理解为禁止他人擅自翻录（该版）录音制品的声明，而非词曲著作权人做出的不得使用音乐作品的声明”。

条件三：已按规定支付报酬

使用者虽可依据法定许可，在未经著作权利人许可的情况下使用该音乐作品制作录音制品，但还是需要支付报酬，即《著作权法实施条例》第三十二条规定：依据法定许可录制录音制品时，应当自使用该作品之日起2个月内向著作权人支付报酬。实践中，该报酬需要在录音制品发行前主动支付，若等到被著作权利人起诉侵权后再支付，即使该录音制品的使用符合法定许可的其他构成要件，也会因为未按规定支付报酬而被认定为侵权使用。

1、向谁支付报酬

关于向谁支付的问题，除了可以向著作权利人直接支付外，依据《著作权法》《著作权法实施条例》及国家版权局公告（第2号）的规定也可直接向中国音乐著作权协会（以下简称“音著协”）支付法定许可使用的报酬，之后音著协会将收取的费用转给著作权利人。实践中，法院也认可向音著协支付报酬的方式，如广州知识产权法院在(2022)粤73民终3427号判决中认为“某乙公司在被控侵权歌曲出版前向负有法定许可使用费收转职能的音著协交付了使用费，已履行了支付报酬的法定义务”。

需要注意的是：如果不属于法定许可规定的使用方式，则需要先与音著协确认，其是否有权管理该音乐作品，否则，即使向音著协支付费用，也属于侵权使用，如天津市第一中级人民法院在(2020)津01民初927号判决中认定，未取得权利人授权的情况下，“虽然被告与著作权集体管理组织签订了《著作权许可协议》并交纳了版权使用费，但被告并未因此取得涉案作品的授权，该情况不能成为被告的免责事由，其应就其侵权行为承担相应的民事责任”，“客观上被告确实支付了一定费用，与未经许可也未与著作权集体管理组织签订使用合同的使用者相比，其主观过错程度较低，在确定赔偿数额时应予以考虑并对赔偿数额进行酌减”。关于法定许可具体包含的使用范围，将在本文第二部分进行详述。

2、需要支付多少报酬

关于支付多少报酬的问题，依据《著作权法》第三十条的规定：“使用作品的付酬标准可以由当事人约定，也可以按照国家著作权主管部门会同有关部门制定的付酬标准支付报酬。当事人约定不明确的，按照国家著作权主管部门会同有关部门制定的付酬标准支付报酬”。

实践中，最高人民法院在(2008)民提字第57号民事判决书中认为：“鉴于1993年8月国家版权局发布的《录音法定许可付酬标准暂行规定》目前仍为各有关单位及著作权集体管理组织参照执行的依据，故审理此类案件，在当事人没有约定的情况下，可以按照《录音法定许可付酬标准暂行规定》确定付酬标准”。而《录音法定许可付酬标准暂行规定》第二条规定“录制发行录音制品采用版税的方式付酬，即录音制品批发价×版税率×录音制品发行数。”该规定的第三条规定了版税率，即“不含文字的纯音乐作品版税率为3.5%；歌曲、歌剧作品版税率为3.5%，其中音乐部分占版税所得60%，文字部分占版税所得40%；纯文字作品(含外国文字)版税率为3%；国家机关通过行政措施保障发行的录音制品(如教材)版税率为15%”。虽然《录音法定许可付酬标准暂行规定》是于1993年8月1日发布并实施的，但其仍属于现行有效的规定，所以，目前仍可按照该标准向音著协支付报酬。

二、依据法定许可制作的录音制品的使用范围

法律层面，《著作权法》第四十二条第二款只规定了可以重新制作录音制品，并没有明确规定重新制作的录音制品的法定使用范围，即法定许可的使用方式是否仅限于“制作”，还是包含对于制作完成后的录音制品的进一步复制、发行等其他使用方式。

司法实践中，最高人民法院在（2008）民提字第57号民事判决中明释“法定许可的立法本意是为了便于和促进音乐作品的传播，对使用此类音乐作品制作的录音制品进行复制、发行，同样应适用著作权法法定许可的规定。”，即依据法定许可制作的录音制品可以复制和发行。但因该案件的争议点仅涉及是否可以依据法定许可进行光盘的复制和发行，所以，其并未对法定许可是否包含通过信息网络传播进行释明，而如今录音制品最常见的传播方式就是通过信息网络。所以，通过法定许可制作的录音制品是否可以在互联网中传播，实践中存在很大争议。

支持者认为：（1）从立法角度出发，立法者制定法定许可的目的是为了平衡创作者与使用者的利益，而公众最常使用录音制品的方式就是通过互联网，若法定许可规定的使用方式中不包括信息网络传播，则此类法定许可几乎没有实际意义；（2）根据《著作权法》第四十四条的规定，录音录像制作者对其制作的录音录像制品，享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利。所以，依据法定许可制作的录音制品的权利人天然的享有上述权利。

但实践中，有些法院对此持否定态度，如北京知识产权法院在（2021）京73民终3866号判决中认为，依据法定许可录制的录音制品，享有使用的音乐作品出版、发行的权利，但不应当认为，该录音制作者当然的享有该音乐作品权利人的其他著作权，依据法定许可制作的录音制品在信息网络传播前仍应取得著作权利人的许可，否则，将被视作侵权。该判决中认为，依据法定许可制作的录音制品，可以不经音乐作品著作权利人许可进行出版、发行，但不能未经许可就通过信息网络传播。该判决中并未对此观点进行进一步的阐释，若其依据的是《著作权法》关于法定许可的规定，但该规定中并未明示依据法定许可制作的录音制品天然的享有对所涉音乐作品复制、发行的权利；若其参考的是最高人民法院在（2008）民提字第57号判决中所述的“依据法定许可制作的录音制品可进行复制、发行”，那么，最高人民法院在该判决中还认为“法定许可的立法本意是为了便于和促进音乐作品的传播”，而数字发行已成为音乐作品的主要传播方式，若将依据法定许可制作的录音制品的使用方式仅限定在实体发行，实际将不利于音乐作品的传播，该法定许可实际也被“束之高阁”。

另外，即使录音制品可依据法定许可在互联网中使用，若选择向音著协支付报酬，在支付时也将存在一定的操作难度。依据本文第一部分第3条关于支付报酬的分析可知，向音著协支付报酬时的计算公式为“录音制品批发价×版税率×录音制品发行数”。但是，在网络传播的环境下，录音制作者在该录音制品传播前无法预估其“发行数量”，只有在传播后才能统计当前阶段的点击播放或购买数量，即如果依据现行的报酬支付公式，将无法预估“发行数量”或“批发价”，从而无法在录音制品传播前向音著协支付报酬。

基于上述操作问题，笔者认为可以参考《使用文字作品支付报酬办法》，制定属于录音制品的“一次性付酬”，即录音制品依据法定许可制作并在互联网中传播前，需通过音著协登记该制品具体会传播的平台，每在一个平台上传播就需要支付一笔固定报酬，传播的平台越多，支付的报酬就越多，之后著作权利人根据音著协提供的传播平台信息，在该平台持续认领该版录音制品所涉词曲作品的版税。相反，若在未登记的平台中传播该录音制品则视为侵权。总之，如果上述问题无法解决，也将阻碍法定许可制度在互联网中的实际应用。

综上，满足法定许可的三个使用条件，可以重新制作录音制品并进行实体发行，但如果想要在互联网中传播，或以其他方式使用该录音制品，为免存在侵权风险，建议在使用前另行获得音乐作品著作权利人的许可。