引言

民事保全制度的核心目的，是在终局判决作出前为申请人提供临时救济。然而，如果救济的程序设计失衡，让一方当事人始终处于旁观者的位置，公平便无从谈起。笔者在此前的《我国民事保全立法现状简析》一文中已分析了我国民事保全制度中申请条件宽泛、被申请人参与缺位、事后救济粗疏等问题。那么，域外主要国家是如何在保全程序中保障被申请人程序参与权的？又有哪些经验值得借鉴？本文从比较法的视角，梳理德、法、日、英、美等国的制度脉络，并在此基础上提出完善我国保全制度的若干建议。

一、域外制度中的事前防御

事前防御，是指在保全裁定作出之前，给予被申请人参与程序的机会，法院根据申请人和被申请人双方的陈述、提交的证据进行判断，以确定保全是否必要。从域外主要国家的制度设计来看，事前防御主要体现在以下三个方面。

1、严格的申请条件与疏明义务

域外多数国家要求申请人在启动保全程序时须说明所依据的理由、提供相应证明。德国、日本、我国台湾地区均要求申请人对保全请求权及理由予以疏明。英国要求申请人提交誓章、证物，并就错误保全给被申请人造成的损失承诺予以赔偿。[1]美国在申请人申请临时限制令时亦要求申请人宣誓并作出赔偿承诺。

2、对被申请人知情权的严格保障

诉讼知情权是程序参与权行使的第一步。德国、英国、美国均规定由申请人自行向被申请人送达保全申请，并将是否送达被申请人作为区分保全裁定形式、持续时长的依据。

英国的做法尤为精细，以是否送达通知为标准，英国对冻结令的效力时长进行了区分：通知被申请人的冻结令，其效力持续到判决或其他命令作出为止；未通知的，效力仅持续至法院指定的审理日。[2]美国亦将中间禁令分为临时限制令和初步禁令，临时限制令作为单方命令，只有在申请人证明经过努力仍未能送达、且证明被申请人听审之前申请人将遭受不可弥补的伤害时方可作出，且须在5日内通知被申请人并取得法院确认，其效力在作出后14天内终止。

3、行为保全中的事前参与

针对行为保全，域外规定更为严格。德国规定紧急情况下行为保全可不经言辞辩论，但在搬迁腾退等情况下“应听审对方当事人”。[3]日本则规定“未经口头辩论期日或债务人能够出席的审询期日，则不能发出假处分命令”。[4]法国的紧急审理程序则规定，须在传唤被申请人、并经双方对审后才能作出裁判。[5]（注：德国、日本民诉法中的“假处分”、“假扣押”，类似我国保全制度中的行为保全和财产保全）

美国法的做法尤为值得关注，就初步禁令规定，必须在被申请人收到通知、有机会在听证程序中提出陈述意见后方可作出。此外，在初步禁令作出前后，规定“法院可以推进案件事实问题的审理，并将其与听证会合并”、“即使未能作出合并的命令，通过动议获取且在审判中具有可采信的证据可以成为开庭审理笔录的一部分，无须在开庭审理时重复调查。”[6]美国这种将本案事实与保全审查合并审理的方式，很好地解决了行为保全“本案化”可能带来的程序繁杂与效率冲突问题。

二、域外制度中的事后救济

事后救济，是在保全裁定作出后，给予被申请人提出复议、异议或抗告的机会，或就保全错误给被申请人造成损害时，被申请人可在本案判决后向申请人索赔。各国虽制度细节不同，但在救济的严肃性和有效性上有着共通之处。

1、多层级的救济渠道

德国法规定，不服假扣押、假处分裁定的，可以提出异议，法院应依职权指定言词辩论期日。[7]日本《民事保全法》为被申请人提供了异议、抗告等多级程序参与机会，且规定“对保全异议申请作出的裁判，不能由辅助法官单独作出”，抗告程序应以言词辩论程序审理。[8]日本《民事保全法》对假处分、保全异议、抗告程序的规定较为详细和严密，体现了日本秉持的“与其作出一个错误的民事保全裁定，还不如作出一个错误的驳回保全申请的裁定”[9]的司法理念。我国台湾地区在2003年修法后，规定保全双方对于保全申请、撤销保全的裁定不服，均可在10日内提起抗告，抗告应由上一级法院审理。[10]

英美法系较为注重事先防御，事后则普遍设置了抗告、中间上诉等救济制度。英国法规定，如果冻结令是在未事先送达通知的情况下作出的，则被申请人有权在7日内请求撤销或变更冻结令。若存在申请人未及时提起本诉、未披露所有重要事实、被申请人不存在拖欠债务的充分风险或提供了充分担保，法院应解除冻结令。[11]美国则规定，联邦巡回上诉法院对不服初步禁令的上诉具有专属管辖权。[12]

2、保全裁定的自动失效

英国法规定了保全裁定自动失效的条件。如：本案因当事人协议外的原因中止时禁令失效；若申请人的诉讼请求被驳回的，临时禁令在驳回之日起第14日失效。即，明确列明禁令失效条件，无需法院另行审查或被申请人另行申请。[13]这一设计避免了繁琐的解除程序造成的拖延，有效防止了被申请人利益在等待中进一步受损。

3、保全错误救济在本案程序中处理

《英国民事诉讼规则》规定，若被申请人在本案中胜诉、冻结令在判决前撤销，法院会在冻结令撤销后就被申请人的损害进行调查，并在判决作出后知晓一切情形基础上就损害赔偿作出裁决。[14]即，在英国，被申请人无须就保全错误的损害另案索赔。这种将保全错误救济纳入本案程序一并处理的做法，既减轻了被申请人的维权负担，也因本案法官对案件情况更为熟悉，审理起来更为高效。

三、我国保全制度的完善建议

域外经验虽不可简单照搬，但其制度背后的逻辑——通过事前防御和事后救济的双重保障，实现保全双方利益平衡——对我国具有重要的借鉴意义。针对我国现行制度的不足，提出些许浅见，以期抛砖引玉。

第一，强化法官的程序保障义务。我国《民事诉讼法》中的送达制度、公开审理、举证质证、辩论等规定，实际已涵盖程序参与权的核心内容。然而，司法实践未能贯行现有制度，“裁执一体”的目标导向性、“担保兜底”的观念，以及“重实体轻程序”的思维惯性根深蒂固。制度完善的第一步需要扭转法官的固有思维，强化法官的程序保障义务，使已有制度得到真正落地。

第二，加强保全必要性审查。保全必要性应当是保全审查的独有实体要件。财产保全，由于申请人的损害通常可通过可替代财产予以补偿，审查重点应是被申请人是否存在可能导致判决无法执行的行为。如被申请人实力雄厚且不存在转移资产的行为，则缺乏保全必要性。对于行为保全的“本案化”问题，可以借鉴美国法，在保全审查的同时合并审查本案内容——若主体不适格或缺乏权利基础，则驳回保全申请；若权利基础存在，则可裁定保全，且保全审查中查明的事实均可在本案审理中直接应用。

第三，明确审理机构和审查组织。建议保全审理统一由审判庭进行，审查组织可根据案件影响大小或标的大小来划分：标的较大、影响较大或疑难复杂的案件组成合议庭审查，其余可由独任法官审查，独任法官在审查中发现案情复杂的可转由合议庭审查。

第四，保障被申请人在保全审查程序中的程序参与权。对于财产保全，鉴于密行性的现实需要，建议在保全后及时通知被申请人，在复议程序中给予其程序参与权；对于行为保全，因多数情况下需被申请人配合，且错误保全造成的无形损失难以用金钱衡量，建议在审查时就通知被申请人，给予其陈述事实、发表意见、提出证据、辩论等权利，并将保全中查明的事实直接应用于本案审理。

2、事后救济制度的完善

第一，保障被申请人在保全复议程序中的程序参与权。建议保全复议应组成合议庭审查，且原保全审查法官不能作为合议庭成员，以避免“既当裁判员又当运动员”的弊端；复议程序应采用对审方式审理，使被申请人能够陈述事实、表达观点、提供证据、与申请人质证、辩论；法官经对审程序作出的裁定，应明确列明双方观点、辩论意见、证据情况，并详细阐述裁判理由。

第二，明确保全裁定自动失效的条件。借鉴英国法，在保全裁定作出时就明确规定：申请人在30天内未提起本诉、诉请被驳回、或申请人败诉等条件成就时，保全裁定自动失效，无需被申请人额外申请。这样，既能提高效率、减轻法院负担，也能避免繁琐的解封程序造成拖延、进一步损害被申请人利益。

第三，保全错误救济在本案程序中处理。保全错误损害赔偿本就是保全程序衍生的争议，而非新争议，应当在本案程序中予以救济。本案法官对案件情况更为熟悉，审理更为高效；同时，为避免保全错误可能导致的后续索赔麻烦，法官在保全审查及复议审查时可能会更慎重，可以起到反向督促法官保障被申请人程序参与权的作用。当然，若案件过于复杂、损失数额难以判断，可就无法确定的部分，允许被申请人另案起诉。

结语

民事保全制度作为附随于本案的中间救济程序，其价值在于平衡，既要保障申请人利益，也要维护被申请人权益。域外经验表明，通过事前防御与事后救济制度的双重保障，可以在兼顾效率的同时实现公平。我国保全制度的完善，关键不在于另起炉灶，而在于借鉴成熟经验、结合本土实际，让已有制度真正落地，最终形成攻守平衡、平等保障保全双方当事人程序参与权的制度体系。

注：

[1] 参见[英]《英国民事诉讼规则》，徐昕译，中国法制出版社2001年版。

[2] 参见[英]《英国民事诉讼规则》，徐昕译，中国法制出版社2001年版。

[3] 参见[德]《德国民事诉讼法》,赵秀举译，法律出版社2021年版。

[4] 参见[日]《日本民事诉讼法典》，曹云吉译，厦门大学出版社2017年版。

[5] 参见[法]《法国民事诉讼法典》，周建华译，厦门大学出版社2022年版。

[6] 参见[美]《美国联邦民事诉讼规则》，齐玎译，厦门大学出版社2023年版。

[7] 参见[德]《德国民事诉讼法》,赵秀举译，法律出版社2021年版。

[8] 参见[日]《日本民事诉讼法典》，曹云吉译，厦门大学出版社2017年版。

[9] 参见李仕春：《民事保全程序研究》，中国政法大学2002年博士学位论文。

[10] 参见吕太郎：《民事诉讼法》，元照出版有限公司2024年版。

[11] 参见[英]《英国民事诉讼规则》，徐昕译，中国法制出版社2001年版。。

[12] 参见[美]《美国联邦民事诉讼规则》，齐玎译，厦门大学出版社2023年版。

[13] 参见[英]《英国民事诉讼规则》，徐昕译，中国法制出版社2001年版。

[14] 参见周翠：《中外民事临时救济制度比较研究》，清华大学出版社2014年版。