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业务研究

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律师的鸡汤(一)

时间:2019年10月30日

前一段时间看到一篇文章讨论鸡汤和勺子的问题,大意是给了人鸡汤,但是没有给人勺子,所以鸡汤并喝不到嘴里,也就没有了营养的意义。其实每个人的鸡汤是自己熬、自己喝,才最易于消化吸收的。走出大学校门时,有志于做法律人的同学都有实现公平、正义的抱负,但是历练多年后往往迷茫,原先“为了正义,哪怕天崩地裂”的激情成了无法触碰的痛,是鸡汤问题还是勺子问题,亦或是肠胃不消化的问题?我想可能都不是,真正的问题在于我们在执业中得到了什么原材料。

一次,和友人出游国内一个很有民族特色的城市,看到路灯具有鲜明的当地民族的风格,感慨的说:挺花心思的,很有民族特色,挺漂亮的。可友人说,一个路灯搞得那么复杂,得花多少钱呀,不定哪位官员又在中间牟利了。其实看到事物、碰到事情,每一个出发点、不同的角度决定了每个人所收集的原材料的不同,不同的原材料要用不同的方法炖煮煎炸,才能烹调出美味的汤。“原材料+烹调方法”才是美味的适合每个人的鸡汤。原材料是现实客观的,烹调方法是个性+感受+经验+常识,这些都直接影响到律师的思辨力。有了思辨力的律师可以说是律师界中的优异者,“思辨力+远见+志向”,大约就可以成为优异者中的佼佼者。因此思辨力问题是个首要解决的问题。

思辨力=思维模式+思考能力+判断力

大学四年的法律专业,所学到的是法律知识,但更为重要的是一种思维模式,这种思维模式直接是从法律角度出发去考量任何一件事情,做出合法与否的初步判断。但实际上,很多律师在执业之初,是无法充分运用好已经潜移默化形成的思维模式,甚至将这种思维模式演变成“钻牛角尖”模式,因为实在无法在具体事件中判别维护当事人权利和法律条文本意的界线在哪里。因此,在合同谈判中寸步不让,致使谈判破裂,使当事人根本无法取得合同利益以及在法庭上向法官解释法律条文,被法官制止后情绪激动的情况多有出现。

思维模式是教育+群体适应的结果,接受了良好的教育步入社会后,思维模式还会因群体适应而悄然变化。律师当然是在律师行业以及法律人的社会圈中固定其思维模式。但最好是主动调整。改善思维模式的方法是提升思考能力。

一位做过多年律师的公司法务向我咨询:他们公司为客户做了一个视频,视频中大约十几秒的画面被一家网站用了,做成一个公益广告片。他问是否构成侵权,如何帮公司维权?我首先问他,公司为客户做的视频的版权归属公司还是客户?他说“不知道,我去问问”。权利人是个最基本的问题,但是他并没有找出公司与客户之间的合同去看一下,最基本的事实都没有搞清楚的前提下,就谈“维权”,说明他做律师的法律敏感度基础很薄弱。

法律敏感度是一个综合的带有浓重个人色彩的人格情绪。律师有时候很容易把复杂的客观现象用简单的法律分类来处理,思考问题的时候也是简单地处理成合同纠纷、侵权纠纷等;依据法律时,涉及合同的就仅仅看《合同法》,涉及商标的,就仅仅看《商标法》,而不是运用法律知识,融会贯通地分析案情,寻找法律依据。不能充分运用思考能力会使得案件的诉讼思路狭隘,一贯下去,会发现很多案件都找不到突破口,只有等着法院裁判,律师的作用完全发挥不出来。法官也有同样的抱怨,“明明是有理的、可以说清楚的,律师什么也不说,还要我们写判决的时候想办法。”没有律师认为自己没有思考能力,任何一件事情发生,律师都可以侃侃而谈,但实际上思考能力是欠缺的。自从亚当给物打上标签到21世纪,学科分类已经细之又细,各学科也是越来越“专业”,已经很难得到万事万物为完整一体的感受。同样的,法律、规则、纠纷、知识、信息都已经被拆分成碎片,看不到原本的面目,紧张的生活和工作节奏,也使人无暇顾及追究其本源是怎样的。

思考能力=知识+常识+经验

有律师问我,如何掌握和运用诉讼技巧?我回答不出来,因为自己感觉在诉讼中从来没有使用过提问者心目中的那种“技巧”。所有的胜诉案件都源于思考的结果,而这种思考有很多是超出法律条文而追究立法本意的结果。举一个简单的例子,每部法律的第一条和第二条有多少律师认真读过、领会过、融通过?它们是统领整部法律的核心。很久以前,刘春田教授曾经在一次讲座中说到“只要看前两条,我就知道整部法规定的是什么。”自己当时还年轻,对这种“口出狂言”不以为意。经过了这么多年的历练,我依然无法从前两条判断出整部法律规定的是什么,但是学会了用前两条阐述具体条款,这种方式很实用,往往是可以说服法官对于我适用的具体条款的理解和接纳。要强调的是,千万别在法庭上给法官讲解法律,这是不讨喜的做法,在法律解释方面他们比律师更胜一筹。常常我的做法是,在开庭前后,请教法官对某一法律条文如何理解,他们会耐心解答,从中我了解了法官对于某一个条文的理解思路是怎样的。

未完待续...