“商业秘密案件裁判规则”系列（二）之2‖海鹰企业集团有限责任公司诉无锡祥生医学影像有限责任公司、莫某某、吴某某、顾某某案（第二部分）

【诉辩要点】

一、侵权人因侵权所获得的的利润计算依据是营业利润和销售利润

商业秘密侵权案件的损害赔偿的计算一直是诉讼中的难点问题。根据《反不正当竞争法》第20条“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”的规定，首先是考虑以被侵害的经营者造成的损失计算损害赔偿责任。其次，当被侵害的经营者的损失难以计算时，按照侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润计算赔偿额。根据最高法《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第17条的规定，侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行。在《反不正当竞争法》中的表述是“因侵权所获得的利润”，而在《专利法》中表述的是侵权人“因侵权所获得的利益”。两者之间有一字之差。

1.利润与利益

利润按照“现代汉语词典”的解释是“经营工商业等赚的钱”，利益按照“现代汉语词典”的解释是“好处”，包括物质上的好处和精神上的好处。因此，利润可以通过审计、查账等方式予以确定，是个客观的数据；而利益则应当是综合主观恶意程度、侵权持续时间、手段的不正当性、社会辐射效果以及侵权所获得的利润进行综合考量的结果。

2.销售利润和营业利润

销售利润=主营业务收入-营业成本

营业利润=主营业务收入-营业成本+其他营业收入-其他营业成本-销售费用-管理费用-财务费用-营业税金及附加-资产减值损失+公允价值变动收益-公允价值变动损失+投资收益

从上述列表可以看出，销售利润与营业利润的计算方式不同，得出的利润数据完全不同。但是两者既非非此即彼的关系，也非并列关系，只是财务会计核算的模式不同。

3.在本案中，法院采用的是侵权人在侵权期间所获得的实际利润进行计算的。何为实际利润并未在判决书中予以说明。按照判决书中审计报告的计算方式，实际上是按照营业利润进行核算的。也就是说判决书认为营业利润是反映侵权所得的实际利润。

根据最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第20条第3款的规定：侵权人因侵权所获得的利益可以根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。

因此，按照销售利润计算完全以侵权为业的损害赔偿额是具有惩罚性质的计算方式。

 二、商业秘密被披露的损害赔偿数额的计算依据是商业价值

1.商业价值是指体现在商品里所需的社会必要劳动时间，并以买卖方式通过商品流通的经济活动所产生的利益。价值量的大小决定于生产这一商品所需的社会必要劳动时间的多少。一般是以货币为单位来表示。商业价值包括现实的市场价值和潜在的市场价值，但是其并不等同于市场价值。

根据最高法《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第17条的规定，商业秘密的商业价值，根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定。除上述因素外，还应该综合考虑下列因素：

（1）已经存在的使用和转让的情况；

（2）相关市场对该类技术秘密信息或者经营秘密信息的认知程度；

（3）技术秘密信息或者经营秘密信息的保密难度等。

2.原告对其主张的商业秘密的商业价值应当提交以下证据证明：

（1）研发过程中投入的直接或者间接成本费用证明；

（2）来源于他人让与的商业秘密的转让价款；

（3）商业秘密商业价值的评估报告；

（4）商业秘密权利人让与或者许可使用费用；

（5）与技术秘密信息、经营秘密信息的相关市场价值和收益率。

3.在本案中，尽管被告将有关技术资料转让给了第三方，但是技术鉴定认为“祥生公司转让所得的资料内容仅是涉及国内外医学超声换能器阵技术的发展、设计原理以及复合材料理论研究情况的综述，没有涉及到具体工艺细节，不能由此形成祥生公司生产B超仪探头的技术资料，不能依此生产祥生500型B超探头。”的鉴定结论，经过法院审理，确认涉案的商业秘密并未被披露。因此，本案并未以商业价值计算损害赔偿数额。